近段時(shí)間以來，網(wǎng)上、坊間不斷有人因財(cái)稅〔2015〕41號文件（即《財(cái)政部、國家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人非貨幣性資產(chǎn)投資有關(guān)個(gè)人所得稅政策的通知》）（以下簡稱41號文件）起爭執(zhí)。

這份今年3月30日發(fā)出4月1日實(shí)施的文件，旨在進(jìn)一步鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間個(gè)人投資，主要是將在上海自貿(mào)區(qū)試點(diǎn)的個(gè)人非貨幣性資產(chǎn)投資分期繳稅政策推廣至全國。其中規(guī)定，個(gè)人以非貨幣性資產(chǎn)投資，屬于個(gè)人轉(zhuǎn)讓非貨幣性資產(chǎn)和投資同時(shí)發(fā)生。對個(gè)人轉(zhuǎn)讓非貨幣性資產(chǎn)的所得，應(yīng)按照“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項(xiàng)目，依法計(jì)算繳納個(gè)人所得稅。個(gè)人可在發(fā)生上述應(yīng)稅行為之日起不超過5個(gè)公歷年度內(nèi)分期繳納個(gè)人所得稅。

相關(guān)規(guī)定一出，立即迎來好評：個(gè)人非貨幣性資產(chǎn)投資屬轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)并獲取對價(jià)（被投資企業(yè)的股權(quán)），本應(yīng)在當(dāng)期繳納個(gè)人所得稅，41號文件允許按5年分期繳納，甚至不要求均勻分期，是有力度的促進(jìn)創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新。反對聲也很快響起：個(gè)人非貨幣性資產(chǎn)投資不在個(gè)人所得稅法及其實(shí)施條例明確的征稅范圍內(nèi)，且相關(guān)資產(chǎn)投資時(shí)尚未獲得收益，本不該繳個(gè)稅，41號文件會影響個(gè)人投資創(chuàng)業(yè)的積極性。

意在促進(jìn)個(gè)人投資的政策，怎受到“阻礙投資”的質(zhì)疑？針對此矛盾，筆者回顧了我國對非貨幣性資產(chǎn)投資政策的演變，發(fā)現(xiàn)有關(guān)個(gè)人非貨幣性資產(chǎn)投資征稅與否的爭論已久，圍繞41號文件的爭論不過是新形勢下的老問題。這個(gè)問題究竟應(yīng)怎么看？為什么經(jīng)長久爭論仍達(dá)不成一致？筆者以為，根源在于缺乏對“所得”這一基本法律概念的界定。

爭議之源

所得概念的立法空白

遍尋法條，筆者發(fā)現(xiàn)我國個(gè)人所得稅法只是列舉10類所得加1個(gè)兜底，表述方式都是××所得，第二條表述為“下列各項(xiàng)個(gè)人所得，應(yīng)納個(gè)人所得稅”，其中第九項(xiàng)列舉為財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得。個(gè)人所得稅法實(shí)施條例將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得的“財(cái)產(chǎn)”作了細(xì)化，第八條第九項(xiàng)具體界定了財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得的范圍：指個(gè)人轉(zhuǎn)讓有價(jià)證券、股權(quán)、建筑物、土地使用權(quán)、機(jī)器設(shè)備、車船以及其他財(cái)產(chǎn)取得的所得。依據(jù)這些規(guī)定，我們對何為轉(zhuǎn)讓、何為所得仍不得要領(lǐng)。至關(guān)重要的“所得”概念，在個(gè)人所得稅法及其實(shí)施條例中均無定義。

放眼整個(gè)所得稅法體系，包括企業(yè)所得稅法以及具有資本利得稅性質(zhì)的土地增值稅法律規(guī)范，都缺乏類似基礎(chǔ)概念的定義。

嚴(yán)格意義上講，要給出所得的法律概念，必須進(jìn)行體系化的概念建構(gòu)。首先是經(jīng)濟(jì)所得，從經(jīng)濟(jì)稅收意義上討論所得應(yīng)當(dāng)是什么，這將反映所得的本質(zhì)屬性。其次是法理所得，從法理的角度討論稅法上的所得應(yīng)當(dāng)具備哪些要件，這反映稅法上判斷所得的邏輯起點(diǎn)。再次是應(yīng)稅所得，在立法上考慮政策選擇而對法理所得作出一定的調(diào)整，確定具體的應(yīng)稅所得規(guī)則，如提前或遞延確認(rèn)所得，在廣義上所得的扣除項(xiàng)目也應(yīng)主要在此范疇下研究。另外，對于確認(rèn)應(yīng)稅的所得，最終計(jì)算納稅時(shí)，仍有可能規(guī)定延期或分期繳納的特別規(guī)則，一定意義上也可稱為應(yīng)繳所得。在這個(gè)體系中，“法理所得”承上啟下，是分析的關(guān)鍵。

理論之基：

所得的構(gòu)成要件問題

從經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上，所得必來源于財(cái)富的增加（增益）。無增益不納稅、多增益多納稅、少增益少納稅，由此體現(xiàn)基本的量能課稅原則，是所得稅正當(dāng)性的基礎(chǔ)。在此意義上，具體到某一個(gè)人或企業(yè)時(shí)，應(yīng)盡可能地綜合其各時(shí)期、各地域、各類型的財(cái)富增減，方最為理想。不過，受現(xiàn)實(shí)條件制約，所得時(shí)間需分期計(jì)算，以滿足政府持續(xù)運(yùn)行；地域需分受管轄，以服從國家、地區(qū)間的利益分配；財(cái)富分類需有限明確，以切合征納的便利。比如，果樹之果為財(cái)富，果樹本身亦財(cái)富，從經(jīng)濟(jì)所得的角度，無論增益源于果還是樹，都應(yīng)列入所得稅的范圍。再如，不動產(chǎn)是財(cái)富，擁有不動產(chǎn)的公司的股份也為財(cái)富，無論公司轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)，還是股東轉(zhuǎn)讓股份，皆應(yīng)為所得稅的范圍。還有，自住房屋、自用牲畜、家務(wù)勞務(wù)也帶來財(cái)富增長，從經(jīng)濟(jì)上也在所得的范圍。

從法學(xué)理論上，所得的概念遠(yuǎn)沒有經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)上清晰，表現(xiàn)為多種不同的學(xué)說：有所得來源的角度，類似上述樹與果的區(qū)分，可以資本利得與所得區(qū)別開；有市場交易的角度，所得來自交易活動，如此可將私人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、家務(wù)活動排除在外；有信托的角度，這主要在受英國法影響較大的地區(qū)；還有增益的角度，只要兩個(gè)時(shí)點(diǎn)上凈資產(chǎn)增加作為所得，這與經(jīng)濟(jì)所得概念仍有差別，但相比最為接近。但使用增益說在實(shí)踐中會導(dǎo)致范圍過廣，極易導(dǎo)致過度課稅，真正效果未必符合上述經(jīng)濟(jì)稅收的實(shí)質(zhì)。因此，有必要引入相關(guān)要件予以限縮。

首要問題是界定“增益”本身。比如是否剔除直接使用自己人力或財(cái)產(chǎn)的價(jià)值，這類項(xiàng)目也稱為估算所得。其次，要考慮有增益不一定變現(xiàn)。其中部分是風(fēng)險(xiǎn)很大的浮盈，按月計(jì)可能有，按年計(jì)可能就沒有，同時(shí)出于征納效率的原則，也不可能隨時(shí)計(jì)量，故要引入“實(shí)現(xiàn)”要件。最典型的實(shí)現(xiàn)情形當(dāng)然是變現(xiàn)，也包括資產(chǎn)形式發(fā)生實(shí)質(zhì)性變動。最后，即便是已經(jīng)實(shí)現(xiàn)的增益，也未必有支配權(quán)。由于經(jīng)濟(jì)活動的委托代理關(guān)系常見，此時(shí)要求受益人就此納稅不盡合理，所以還要加上“可支配”要件。

綜上，從法理上界定所得需同時(shí)符合三個(gè)要件，一是要有增益，二是已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，三是有權(quán)支配。通過這三個(gè)要件，我們就具備了分析應(yīng)稅所得具體規(guī)則的邏輯起點(diǎn)，而不必?fù)?dān)心討論無法達(dá)成共識了。

從我國個(gè)人所得稅法第二條征稅范圍來看，大體可以排除所得來源說、市場交易說和信托說，總體上應(yīng)接近于增益說。但是由于缺乏對經(jīng)濟(jì)所得、法理所得、應(yīng)稅所得以及實(shí)際應(yīng)繳的區(qū)分，所以目前依法律條文和行政規(guī)則都難以解釋所得稅實(shí)踐中的諸多爭議。因此，進(jìn)一步研究構(gòu)成所得的法理，特別是增益說下的所得概念，對于理解和完善我國個(gè)人所得稅制具有重要意義。

域外之鑒

美國聯(lián)邦所得稅法的經(jīng)驗(yàn)

筆者選取所得稅制較為成熟的美國為參照。美國的所得稅制較復(fù)雜，總體上采用增益說，在綜合課征所得稅制下，也有較多的分類考慮，于我國而言，可資借鑒。

美國聯(lián)邦稅法典第61條是關(guān)于所得（Grossincome，也有譯為總收入）的定義。其總則規(guī)定所得包括（但不限于）下列項(xiàng)目：（1）勞務(wù)報(bào)酬，包括酬金、傭金、附加福利及類似的項(xiàng)目；（2）經(jīng)營所得；（3）財(cái)產(chǎn)交易收益等。這里共列舉15類所得項(xiàng)目，采取的是不完全列舉，與我國立法常用的“列舉+兜底”異曲同工，且也涉及41號文件的一個(gè)爭議點(diǎn)，即個(gè)人所得稅法實(shí)施條例明確財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓中的“其他財(cái)產(chǎn)”是否包含知識產(chǎn)權(quán)？美國采取類似的立法技術(shù)，第（3）項(xiàng)中財(cái)產(chǎn)交易收益也未在法典里完全正列舉。其實(shí)，要求立法字面與千變?nèi)f化的經(jīng)濟(jì)實(shí)踐一一對應(yīng)，是任何法律都不可能完成的任務(wù)。值得注意的是，其中沒有從性質(zhì)或特征上對各類所得的一般定義。

事實(shí)上，美國歷史上對所得的法律解釋也經(jīng)歷了一個(gè)過程。美國財(cái)政部早在1919年就已有規(guī)章作出詳細(xì)規(guī)定，直到1955年Commissionerv.GlenshawGlassCo.一案中，才最終得到聯(lián)邦最高法院的支持。該案中，由首席大法官沃倫提交的多數(shù)意見中有段重要表述：現(xiàn)在我們不可否認(rèn)有財(cái)富增益（accessionstowealth）的實(shí)例，這已明顯實(shí)現(xiàn)（clearlyrealized），并且完全處在納稅人的控制之下（havecompletedominion）。這句話實(shí)際上已是對美國聯(lián)邦所得稅法所得特征的描述，與筆者前面分析的法理所得三要件相同。誠然，上述所得特征的界定，隨著經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展也有相應(yīng)的變化。但是，對所得性質(zhì)的界定，對我們?nèi)杂兄匾慕梃b價(jià)值。

結(jié)合41號文件中以非貨幣性資產(chǎn)出資設(shè)立新企業(yè)這一情形，可以比較美國的做法。這主要涉及聯(lián)邦稅法典第351條和368條：351條有關(guān)轉(zhuǎn)讓到受控公司的規(guī)則是：當(dāng)一人或多人將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移到公司以換取其股票，且在換取后即實(shí)現(xiàn)對該公司的控制時(shí)，不確認(rèn)收益和損失。這里所謂控制，在第368條解釋為股東的聯(lián)合投票權(quán)在有表決權(quán)中至少占80%，且在該公司所有其他類型股票股權(quán)份額中至少占80%。

可以看出，美國所得稅法判斷財(cái)產(chǎn)投資是否是稅法上的所得，同樣是遵循上述增益、實(shí)現(xiàn)、可支配這三個(gè)要件。并且，在具體規(guī)范應(yīng)稅所得時(shí)，美國基于鼓勵(lì)投資的政策取向，對達(dá)到80%控股條件的股東，盡管符合所得的邏輯定義，但仍給予不予確認(rèn)的待遇。當(dāng)然，另外還有對限制消極資產(chǎn)集聚等反避稅規(guī)則，防止造成濫用。

完善之策

所得相關(guān)因素的系統(tǒng)考量

基于所得稅共通原理，完全可以將法理所得的三個(gè)要件引入我國的所得稅法律中。比如在處理個(gè)人非貨幣性投資是否產(chǎn)生應(yīng)稅所得的問題上。從增益角度，非貨幣性財(cái)產(chǎn)從投資時(shí)與原來取得或產(chǎn)生時(shí)相比，已經(jīng)有了增益；從實(shí)現(xiàn)角度，非貨幣性財(cái)產(chǎn)從一種資產(chǎn)（如專利權(quán)）形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種資產(chǎn)（股權(quán)）形態(tài)，可以認(rèn)為是“明顯”實(shí)現(xiàn)；從支配角度，非貨幣性財(cái)產(chǎn)的所有人通過投資擁有了股權(quán)，不考慮例外情況，可通過轉(zhuǎn)讓其股權(quán)獲取經(jīng)濟(jì)利益，認(rèn)為完全控制并不為過。

于是可以初步得出結(jié)論：41號文件提出個(gè)人以非貨幣性資產(chǎn)投資，屬于個(gè)人轉(zhuǎn)讓非貨幣性資產(chǎn)和投資同時(shí)發(fā)生。對個(gè)人轉(zhuǎn)讓非貨幣性資產(chǎn)的所得，應(yīng)按照“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項(xiàng)目，依法計(jì)算繳納個(gè)人所得稅，符合所得界定的三要件標(biāo)準(zhǔn)。即便按照美國聯(lián)邦稅法的規(guī)則，相關(guān)行為一般也是屬于取得所得的情形。41號文件在此基礎(chǔ)上提出分期納稅，確實(shí)是優(yōu)惠的制度安排了。

不過在借鑒應(yīng)用的過程中，還需考慮具體情況。以個(gè)人非貨幣性投資為例，至少需要在以下三方面作具體考量。

第一，在法理所得的構(gòu)成方面。個(gè)人轉(zhuǎn)讓非貨幣性資產(chǎn)進(jìn)行投資，雖然擁有股權(quán)，但在一些創(chuàng)業(yè)企業(yè)中，這個(gè)權(quán)利的流動性很弱，甚至無法進(jìn)行轉(zhuǎn)讓，這時(shí)還符合完全控制的標(biāo)準(zhǔn)嗎？有的非貨幣性資產(chǎn)投資，就是以股權(quán)換股權(quán)，交換的財(cái)產(chǎn)間有無實(shí)質(zhì)性差異？能否就此認(rèn)定增益的實(shí)現(xiàn)？都需要進(jìn)一步探討。由于增益具有很大的不確定性，計(jì)稅依據(jù)難以合理計(jì)量，41號文件提出按評估后的公允價(jià)值確認(rèn)。而這個(gè)公允價(jià)值如何產(chǎn)生？評估價(jià)不見得是真正的公允價(jià)值，它包含了未來巨大不確定性的折現(xiàn)計(jì)量，因此，這個(gè)時(shí)點(diǎn)最多是暫時(shí)性課稅。

第二，在應(yīng)稅所得的考量方面?；诖龠M(jìn)創(chuàng)業(yè)投資的政策目標(biāo)，雖然有應(yīng)稅行為發(fā)生，仍可以通過推遲確認(rèn)所得的方式予以優(yōu)惠，將確認(rèn)延遲到下一個(gè)所得實(shí)現(xiàn)的節(jié)點(diǎn)?？梢耘涮籽芯渴欠裨O(shè)置一個(gè)最長期限，彼時(shí)更接近顯現(xiàn)投資風(fēng)險(xiǎn)折現(xiàn)的實(shí)際結(jié)果，或者借鑒美國的做法——確定股東與新投資企業(yè)持股比例的標(biāo)準(zhǔn)?？紤]到市場投資行為的多樣性和避稅的問題，這個(gè)過程中仍需持續(xù)的信息備案、跟蹤檢查以及必要的反避稅制度安排。

第三，在應(yīng)繳所得的政策方面。即便政策允許投資人分期主要到第五年繳稅，但受制于創(chuàng)業(yè)周期長的人仍將缺乏現(xiàn)金繳稅能力，這已經(jīng)不是應(yīng)稅所得確認(rèn)與否的問題，完全可以設(shè)計(jì)特別的延期繳納程序予以抒緩。41號文件給出的優(yōu)惠政策，是在繳納期限上動腦筋，其實(shí)在法理所得及應(yīng)稅所得等方面還有完善的空間。

需要指出的是，上述基于凈資產(chǎn)增加說下的所得稅理論分析，已經(jīng)結(jié)合我國的常見問題進(jìn)行了具體化，并結(jié)合國外立法提出了調(diào)整或變通的初步設(shè)想。在我國個(gè)人所得稅法及實(shí)施條例沒有定義的情況下，這種方法不僅能解釋41號文件確認(rèn)應(yīng)稅規(guī)則背后的原理，也能解釋該文件有待細(xì)化的地方。跳出圍繞41號文件的爭議，如何建立科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)亩惙ɑA(chǔ)概念體系，是更重要的工作。