自2014年5月1日起施行的新《商標(biāo)法》第三十六條對(duì)于這一問題則明確給予否定回答，該條第二款規(guī)定：“經(jīng)審查異議不成立而準(zhǔn)予注冊的商標(biāo)，商標(biāo)注冊申請人取得商標(biāo)專用權(quán)的時(shí)間自初步審定公告三個(gè)月期滿之日起計(jì)算。自該商標(biāo)公告期滿之日起至準(zhǔn)予注冊決定做出前，對(duì)他人在同一種或者類似商品上使用與該商標(biāo)相同或者近似的標(biāo)志的行為不具有追溯力；但是，因該使用人的惡意給商標(biāo)注冊人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。”

商標(biāo)權(quán)是一種絕對(duì)權(quán)、對(duì)世權(quán)，權(quán)利人可以排除其他任何人的商標(biāo)侵權(quán)行為。但是，要成為絕對(duì)權(quán)有一個(gè)前提，就是權(quán)利狀態(tài)必須以一定的方式為其他人所知曉。對(duì)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)而言，除了著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成自動(dòng)產(chǎn)生外，通常必須經(jīng)過法定的授權(quán)程序，并向公眾告知。如果一項(xiàng)絕對(duì)權(quán)沒有為公眾所知悉，客觀上就無法對(duì)抗他人。正是基于公示的需要，《商標(biāo)法》設(shè)置了商標(biāo)公告制度。商標(biāo)公告之后，法律上推定任何人都應(yīng)當(dāng)知悉該商標(biāo)權(quán)的存在，這是譴責(zé)侵權(quán)人的主觀狀態(tài)的依據(jù)。因此，商標(biāo)權(quán)人雖然自初審公告三個(gè)月期滿之日起即取得商標(biāo)專用權(quán)，但要獲得追究他人侵權(quán)責(zé)任的權(quán)利，必須等到商標(biāo)準(zhǔn)予注冊的決定被公告之后。只有注冊商標(biāo)公告后，注冊商標(biāo)專用權(quán)才真正從形式上轉(zhuǎn)化為一種及于一切人的絕對(duì)權(quán)、對(duì)世權(quán)。

舉例來說，張三在體育用品上申請注冊××商標(biāo)，經(jīng)初步審定后公告，初步審定公告時(shí)間為2014年2月1日，公告期間無人提出異議。商標(biāo)局準(zhǔn)予核準(zhǔn)注冊并公告的時(shí)間為2014年5月1日，那么張三取得商標(biāo)專用權(quán)的時(shí)間為2014年2月1日，但是，對(duì)于他人在體育用品或近似商品上使用××商標(biāo)或近似商標(biāo)的行為，張三想要維權(quán)的話，則要推遲到2014年5月1日；對(duì)于2014年2月1日至5月1日期間的類似行為，張三的注冊商標(biāo)專用權(quán)原則上沒有追溯力。

值得注意的是，以上關(guān)于追溯力的規(guī)定是原則性的，對(duì)出于惡意并給商標(biāo)權(quán)人造成損失的情形，新《商標(biāo)法》規(guī)定了原則中的例外，即在“自該商標(biāo)公告期滿之日起至準(zhǔn)予注冊決定做出前”這一期間“因該使用人的惡意給商標(biāo)注冊人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償”。這體現(xiàn)出新《商標(biāo)法》在立法上的細(xì)致與周密。

那么，惡意應(yīng)如何認(rèn)定？筆者以實(shí)踐中存在的兩種情形加以說明。第一種情形是，在某一商品或服務(wù)行業(yè)內(nèi)有兩家以上的企業(yè)共同、長期使用某個(gè)相同或近似的商標(biāo)或字號(hào)，一段時(shí)間后，其中一家企業(yè)將該商標(biāo)或字號(hào)申請注冊為商標(biāo)。對(duì)于這種在商標(biāo)申請注冊前他人已公開、持續(xù)使用的相同或近似商標(biāo)，顯然對(duì)商標(biāo)注冊人沒有任何“惡意”。在商標(biāo)核準(zhǔn)注冊之前的使用行為，自然不應(yīng)受到注冊商標(biāo)專用權(quán)的“追溯”并承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任（商標(biāo)注冊后應(yīng)停止使用或者繼續(xù)使用但附加區(qū)別性標(biāo)識(shí)）。第二種情形是，在某一商品或服務(wù)行業(yè)內(nèi)存在競爭關(guān)系的企業(yè)，在商標(biāo)審定公告期間發(fā)現(xiàn)他人已申請注冊某商標(biāo)，便出于惡意競爭的目的（如搶占市場、歪曲商品聯(lián)系造成反向混淆或搭乘商譽(yù)等）迅速在相關(guān)商品上大量使用相同或近似的商標(biāo)，這無疑屬于新《商標(biāo)法》第三十六條所規(guī)定的“惡意”，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。