本來是為了響應(yīng)國(guó)務(wù)院2014年關(guān)于鼓勵(lì)企業(yè)兼并重組的指導(dǎo)意見，財(cái)政部和國(guó)家稅務(wù)總局分別下發(fā)了《財(cái)政部 國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人非貨幣性資產(chǎn)投資有關(guān)個(gè)人所得稅政策的通知》（財(cái)稅〔2015〕41號(hào)）和《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于非貨幣性資產(chǎn)投資有關(guān)個(gè)人所得稅征管問題的公告》（國(guó)家稅務(wù)總局公告2015年第20號(hào)）。

但是，市場(chǎng)好像對(duì)財(cái)政部和總局的好意并不買賬，一時(shí)間什么資本市場(chǎng)受到沉重打擊，個(gè)人所得稅政策導(dǎo)致血流成河的夸張文章橫飛。正好這時(shí)候又有國(guó)投中魯重組因?yàn)閭€(gè)稅問題擱淺的消息湊熱鬧，股價(jià)下跌導(dǎo)致股民也對(duì)財(cái)政部和總局政策開始撒怨氣。但是，2014年財(cái)政部和總局關(guān)于企業(yè)非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資下發(fā)了財(cái)稅〔2014〕116號(hào)后，市場(chǎng)好像沒有這么大的反映。

而且，相對(duì)于企業(yè)而言，稅務(wù)總局對(duì)這個(gè)個(gè)人非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資的稅收政策更為重視。14年企業(yè)非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資的政策發(fā)了，總局到現(xiàn)在還沒有下發(fā)配套公告。但是，15年針對(duì)個(gè)人非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資的政策發(fā)了8天后，總局的公告就出來了。

實(shí)際上企業(yè)以非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資和個(gè)人以非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資涉及的所得稅問題在本質(zhì)上是一樣的。這里，我們拋開感情的宣泄，還是從理論上來分析如下幾個(gè)問題：
    1、企業(yè)（個(gè)人）以非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資在投資環(huán)節(jié)繳納所得稅合法嗎
    2、企業(yè)（個(gè)人）以非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資在投資環(huán)節(jié)繳納所得稅合理嗎
    3、國(guó)外其他國(guó)家的做法有什么值得我們借鑒的
    4、后期我國(guó)這一塊政策應(yīng)該完善的方向

一、非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資在投資環(huán)節(jié)繳納所得稅的合法性分析
    這里，我們首先來回顧一下企業(yè)（個(gè)人）以非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資所得稅政策的變遷。

企業(yè)所得稅：
    國(guó)稅發(fā)〔2000〕118（舊法）——《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》——財(cái)稅〔2014〕116

在2008年新企業(yè)所得稅頒布實(shí)施以前，企業(yè)以非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資的企業(yè)所得稅處理主要依據(jù)的就是國(guó)稅發(fā)〔2000〕118。該文規(guī)定：

“企業(yè)以經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的部分非貨幣性資產(chǎn)對(duì)外投資，包括股份公司的法人股東以其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的部分非貨幣性資產(chǎn)向股份公司配購(gòu)股票，應(yīng)在投資交易發(fā)生時(shí)，將其分解為按公允價(jià)值銷售有關(guān)非貨幣性資產(chǎn)和投資兩項(xiàng)經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)進(jìn)行所得稅處理，并按法規(guī)計(jì)算確認(rèn)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得或損失。上述資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得如數(shù)額較大，在一個(gè)納稅年度確認(rèn)實(shí)現(xiàn)繳納企業(yè)所得稅確有困難的，報(bào)經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可作為遞延所得，在投資交易發(fā)生當(dāng)期及隨后不超過5個(gè)納稅年度內(nèi)平均攤轉(zhuǎn)到各年度的應(yīng)納稅所得中?！?

通過對(duì)該文的分析，實(shí)際上在原內(nèi)資企業(yè)所得稅下，我們對(duì)于企業(yè)以非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資實(shí)際上采用的是視同銷售的思路，即視同企業(yè)先以公允價(jià)值出售非貨幣資產(chǎn)，再以該部分公允價(jià)值投資。

2008年新《企業(yè)所得稅法》頒布后到財(cái)稅〔2014〕116前，由于國(guó)稅發(fā)〔2000〕118已經(jīng)廢止，我們對(duì)于企業(yè)以非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資是否要征收企業(yè)所得稅，基本依據(jù)的是《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第二十五條規(guī)定，企業(yè)發(fā)生非貨幣性資產(chǎn)交換，以及將貨物、財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)用于捐贈(zèng)、償債、贊助、集資、廣告、樣品、職工福利或者利潤(rùn)分配等用途的，應(yīng)當(dāng)視同銷售貨物、轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)或者提供勞務(wù)，但國(guó)務(wù)院財(cái)政、稅務(wù)主管部門另有規(guī)定的除外。

但是，條例并沒有說投資行為需要視同銷售啊。稅務(wù)實(shí)踐中，很多稅務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)為企業(yè)以非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資就屬于“非貨幣資產(chǎn)交換”。因此，需要視同銷售繳納企業(yè)所得稅。但是，總局后來發(fā)的一系列文件似乎并不支持這種觀點(diǎn)。國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于印發(fā)《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理辦法》的通知（國(guó)稅發(fā)〔2009〕31號(hào)）也有驗(yàn)證。該文第七條規(guī)定：企業(yè)將開發(fā)產(chǎn)品（注：非貨幣資產(chǎn)）用于捐贈(zèng)、贊助、職工福利、獎(jiǎng)勵(lì)、對(duì)外投資、分配給股東或投資人、抵償債務(wù)、換取其他企事業(yè)單位和個(gè)人的非貨幣性資產(chǎn)等行為，應(yīng)視同銷售，于開發(fā)產(chǎn)品所有權(quán)或使用權(quán)轉(zhuǎn)移，或于實(shí)際取得利益權(quán)利時(shí)確認(rèn)收入（或利潤(rùn)）的實(shí)現(xiàn)。這似乎進(jìn)一步驗(yàn)證了企業(yè)用非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資要視同銷售。

同時(shí)，在今年國(guó)家稅務(wù)總局下發(fā)新企業(yè)所得稅申報(bào)表的63號(hào)公告中，在附表A105010《視同銷售和房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)特定業(yè)務(wù)納稅調(diào)整明細(xì)表》中第2行是“（一）非貨幣性資產(chǎn)交換視同銷售收入”，第8行是“（七）用于對(duì)外投資項(xiàng)目視同銷售收入”，他們是并列關(guān)系。

到這兒我們似乎可以看到，毫無疑問，在總局的觀點(diǎn)中，企業(yè)以非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資行為雖然《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》的視同銷售規(guī)定中沒有包含，但實(shí)際執(zhí)行時(shí)是需要做視同銷售進(jìn)行企業(yè)所得稅處理的。同時(shí)，企業(yè)以非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資行為不屬于《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第二十五條中的非貨幣資產(chǎn)交換，否則國(guó)稅發(fā)〔2009〕31號(hào)和國(guó)家稅務(wù)總局2014年63號(hào)公告中就沒必要把非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資和非貨幣資產(chǎn)交換單獨(dú)列示出來了。

財(cái)稅〔2014〕116并沒說明確，企業(yè)以非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資是否要屬于非貨幣資產(chǎn)交換，是否也應(yīng)該視同銷售。直接就明確了：居民企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱企業(yè)）以非貨幣性資產(chǎn)對(duì)外投資確認(rèn)的非貨幣性資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得，可在不超過5年期限內(nèi)，分期均勻計(jì)入相應(yīng)年度的應(yīng)納稅所得額，按規(guī)定計(jì)算繳納企業(yè)所得稅。

個(gè)人所得稅：
     國(guó)稅函［2005］319號(hào)——國(guó)家稅務(wù)總局2011年2號(hào)公告——國(guó)稅函［2011］89號(hào)——財(cái)稅[2015]41號(hào)

《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于非貨幣性資產(chǎn)評(píng)估增值暫不征收個(gè)人所得稅的批復(fù)》（國(guó)稅函［2005］319號(hào)）的規(guī)定：考慮到個(gè)人所得稅的特點(diǎn)和目前個(gè)人所得稅征收管理的實(shí)際情況，對(duì)個(gè)人將非貨幣性資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估后投資于企業(yè)，其評(píng)估增值取得的所得在投資取得企業(yè)股權(quán)時(shí)，暫不征收個(gè)人所得稅。在投資收回、轉(zhuǎn)讓或清算股權(quán)時(shí)如有所得，再按規(guī)定征收個(gè)人所得稅，其“財(cái)產(chǎn)原值”為資產(chǎn)評(píng)估前的價(jià)值。南某此項(xiàng)交易的本質(zhì)是以非貨幣性資產(chǎn)投資到上市公司的行為，理應(yīng)按照國(guó)稅函[2005]319號(hào)文件的規(guī)定，無須繳納個(gè)人所得稅。 

但是，《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于公布全文失效廢止、部分條款失效廢止的稅收規(guī)范性文件目錄的公告》（國(guó)家稅務(wù)總局公告2011年第2號(hào)），國(guó)稅函[2005]319號(hào)文件于2011年1月4日起自動(dòng)失效。

《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人以股權(quán)參與上市公司定向增發(fā)征收個(gè)人所得稅問題的批復(fù)》（國(guó)稅函[2011]89號(hào)）針對(duì)蘇地稅發(fā)[2010]72號(hào)文件批復(fù)如下：根據(jù)《個(gè)人所得稅法》及其實(shí)施條例等規(guī)定，南京浦東建設(shè)發(fā)展有限公司自然人以其所持該公司股權(quán)評(píng)估增值后，參與蘇寧環(huán)球股份有限公司定向增發(fā)股票，屬于股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，其取得所得，應(yīng)按照“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項(xiàng)目繳納個(gè)人所得稅。注意，該文非主動(dòng)公開文件，且只發(fā)江蘇，未轉(zhuǎn)發(fā)全國(guó)。

《財(cái)政部國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人非貨幣性資產(chǎn)投資有關(guān)個(gè)人所得稅政策的通知》（財(cái)稅〔2015〕41號(hào)）規(guī)定：個(gè)人以非貨幣性資產(chǎn)投資，屬于個(gè)人轉(zhuǎn)讓非貨幣性資產(chǎn)和投資同時(shí)發(fā)生。對(duì)個(gè)人轉(zhuǎn)讓非貨幣性資產(chǎn)的所得，應(yīng)按照“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項(xiàng)目，依法計(jì)算繳納個(gè)人所得稅。從這句話的表述來看，對(duì)于個(gè)人以非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資，財(cái)政部和總局也是按照企業(yè)所得稅視同銷售的思路進(jìn)行稅收處理，即個(gè)人先轉(zhuǎn)讓非貨幣資產(chǎn)，然后再用公允價(jià)值對(duì)外投資。

從上面我們對(duì)企業(yè)（個(gè)人）以非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資的文件演變脈絡(luò)來看，財(cái)政部和總局都是將非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資在企業(yè)所得稅上作為視同銷售進(jìn)行稅務(wù)處理的。如果按照這個(gè)思路，其實(shí)這個(gè)在合法性上的確存在一些問題。因?yàn)樵凇镀髽I(yè)所得稅法實(shí)施條例》第二十五條中，視同銷售的情形并不包括“對(duì)外投資”。同時(shí)，從總局后期發(fā)的文來看，你又認(rèn)為“對(duì)外投資”不屬于“非貨幣資產(chǎn)交換”，那你實(shí)踐中將企業(yè)“對(duì)外投資”作為視同銷售處理，確實(shí)在合法性上存在問題。而在《個(gè)人所得稅法》及其實(shí)施條例中都沒有視同銷售的規(guī)定。因此，你直接將個(gè)人以非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資需要視同銷售，在合法性上似乎也存在一定的瑕疵。

但是，這里我們實(shí)際需要反省一個(gè)問題，非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資是究竟是一種“銷售行為”還是一種“視同銷售行為”。難道非要用“視同銷售”這個(gè)概念，我們才可以對(duì)企業(yè)（個(gè)人）非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資在投資環(huán)節(jié)征收企業(yè)所得稅嗎？

無論是對(duì)于企業(yè)還是個(gè)人，其將非貨幣資產(chǎn)投資到另外一個(gè)現(xiàn)存（新設(shè)）的企業(yè)時(shí)，該非貨幣資產(chǎn)的所有權(quán)按照《公司法》規(guī)定必須要過戶的。因此，在企業(yè)（個(gè)人）以非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資這個(gè)環(huán)節(jié)，產(chǎn)生了財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓這個(gè)行為，大家應(yīng)該是沒有疑問的。此時(shí)，我能否對(duì)企業(yè)（個(gè)人）征稅，核心的問題就在于要回答，他們?cè)谶@個(gè)非貨幣資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移后，是否取得了所得。

企業(yè)（個(gè)人）將非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資，在其非貨幣資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移后，他們都取得了另外一個(gè)現(xiàn)存（新設(shè)）企業(yè)的股權(quán)（股票）。這個(gè)股權(quán)（股票）能否確認(rèn)為所得的一種形式呢？

《企業(yè)所得稅法》第六條規(guī)定：企業(yè)以貨幣形式和非貨幣形式從各種來源取得的收入，為收入總額。

《企業(yè)所得稅法實(shí)施條例》第十二條規(guī)定：企業(yè)所得稅法第六條所稱企業(yè)取得收入的非貨幣形式，包括固定資產(chǎn)、生物資產(chǎn)、無形資產(chǎn)、股權(quán)投資、存貨、不準(zhǔn)備持有至到期的債券投資、勞務(wù)以及有關(guān)權(quán)益等。

《個(gè)人所得稅法實(shí)施條例》第十條規(guī)定：個(gè)人所得的形式，包括現(xiàn)金、實(shí)物、有價(jià)證券和其他形式的經(jīng)濟(jì)利益。所得為實(shí)物的，應(yīng)當(dāng)按照取得的憑證上所注明的價(jià)格計(jì)算應(yīng)納稅所得額；無憑證的實(shí)物或者憑證上所注明的價(jià)格明顯偏低的，參照市場(chǎng)價(jià)格核定應(yīng)納稅所得額。所得為有價(jià)證券的，根據(jù)票面價(jià)格和市場(chǎng)價(jià)格核定應(yīng)納稅所得額。所得為其他形式的經(jīng)濟(jì)利益的，參照市場(chǎng)價(jià)格核定應(yīng)納稅所得額。

在企業(yè)（個(gè)人）將非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資，取得另外一個(gè)現(xiàn)存（新設(shè)）企業(yè)的股權(quán)（股票），這個(gè)股權(quán)（股票）屬于企業(yè)所得稅和個(gè)人所得稅的所得無論是在企業(yè)所得稅法還是個(gè)人所得稅法層面都是沒有問題的。

所以，這個(gè)反映出我們有時(shí)候喜歡自尋煩惱。企業(yè)（個(gè)人）以非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資以及企業(yè)（個(gè)人）非貨幣資產(chǎn)交換行為，企業(yè)（個(gè)人）都發(fā)生了其原持有的非貨幣資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓，并取得了所得的情況，按照稅法規(guī)定就是一種銷售行為，可以按照正常的銷售行為征稅。我們干嘛要把他們重新套個(gè)帽子去歸類到“視同銷售”概念中呢，這不僅是多此一舉，而且還徒增被人質(zhì)疑合法性的風(fēng)險(xiǎn)。

實(shí)際上，在蘇寧環(huán)球那個(gè)人所得稅的案件中，當(dāng)事方也曾考慮如果稅務(wù)局征稅和稅務(wù)局打官司。因?yàn)楦鶕?jù)《行政訴訟法》第52條規(guī)定，能夠作為行政訴訟審判依據(jù)的法律規(guī)范包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、民族自治地方的自治條例和單行條例。國(guó)稅函[2011]89號(hào)只能作為法院判決的參考，不能作為審判依據(jù)。但是，我拋開國(guó)稅函[2011]89號(hào)文，直接依據(jù)《個(gè)人所得稅法》以及實(shí)施條例的規(guī)定，你個(gè)人把持有的南京浦東建設(shè)股權(quán)給蘇寧環(huán)球，股權(quán)發(fā)生了變更，財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為已經(jīng)確認(rèn)。

而你取得了上市公司定向增發(fā)的股票，股票屬于有價(jià)證券，根據(jù)《個(gè)人所得稅法實(shí)施條例》股票屬于所得的一種形式。你轉(zhuǎn)讓了財(cái)產(chǎn)，取得了所得，我直接根據(jù)《個(gè)人所得稅法》及其實(shí)施條例對(duì)你征稅一點(diǎn)問題都沒有。這里國(guó)稅函[2011]89號(hào)只是更加佐證了稅務(wù)局征稅行為的合法性。在國(guó)家稅務(wù)總局所得稅司針對(duì)個(gè)人非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資政策答記者問中實(shí)際也體現(xiàn)了這一觀點(diǎn)：根據(jù)《中華人民共和國(guó)公司法》規(guī)定，以非貨幣性資產(chǎn)投資應(yīng)對(duì)資產(chǎn)評(píng)估作價(jià)，對(duì)資產(chǎn)評(píng)估價(jià)值高出個(gè)人初始取得該資產(chǎn)時(shí)實(shí)際發(fā)生的支出（即資產(chǎn)原值）的部分，個(gè)人雖然沒有現(xiàn)金流入，但取得了另一家企業(yè)的股權(quán)，符合《中華人民共和國(guó)個(gè)人所得稅法》關(guān)于“個(gè)人所得的形式包括現(xiàn)金、實(shí)物、有價(jià)證券和其他形式的經(jīng)濟(jì)利益”的規(guī)定，應(yīng)按“財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項(xiàng)目繳納個(gè)人所得稅。

對(duì)于企業(yè)（個(gè)人）以非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資，在投資環(huán)節(jié)確認(rèn)所得（損失）的合法性是沒有問題的。但合法是否就一定合理呢，如何才合理呢，這個(gè)在后面第二篇中繼續(xù)分析。

總局解讀——國(guó)家稅務(wù)總局公告2015年第20號(hào):關(guān)于《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于非貨幣性資產(chǎn)投資有關(guān)個(gè)人所得稅征管問題的公告》的解讀

總局答問——稅務(wù)總局所得稅司有關(guān)負(fù)責(zé)人就非貨幣性資產(chǎn)投資分期繳納個(gè)人所得稅問題答記者問  

在上一篇關(guān)于非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資是否在所得稅上是否需要按“視同銷售”進(jìn)行稅務(wù)處理的文章中實(shí)際已經(jīng)提到了，就是企業(yè)（個(gè)人）用非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資的行為是否屬于非貨幣資產(chǎn)交換的行為?！狈秦泿刨Y產(chǎn)對(duì)外投資”和“非貨幣資產(chǎn)交換”在形式上非常相似，但他們是同一個(gè)概念嗎？在微信群的討論中，有人也有如此的困惑。A企業(yè)用其持有的一項(xiàng)非貨幣資產(chǎn)投資到B企業(yè)，取得B企業(yè)股權(quán)，這是非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資，符合條件的我可以享受5年遞延納稅的待遇。

相關(guān)政策——
    財(cái)稅[2014]109號(hào) 財(cái)政部 國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于促進(jìn)企業(yè)重組有關(guān)企業(yè)所得稅處理問題的通知
   財(cái)稅[2014]116號(hào) 財(cái)政部 國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于非貨幣性資產(chǎn)投資企業(yè)所得稅政策問題的通知 
 《財(cái)政部 國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人非貨幣性資產(chǎn)投資有關(guān)個(gè)人所得稅政策的通知》（財(cái)稅〔2015〕41號(hào)）
 《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于非貨幣性資產(chǎn)投資有關(guān)個(gè)人所得稅征管問題的公告》（國(guó)家稅務(wù)總局公告2015年第20號(hào)）

如果A企業(yè)用該非貨幣資產(chǎn)不是投資到B企業(yè)，而是和B企業(yè)持有的C企業(yè)股權(quán)進(jìn)行交換，這個(gè)股權(quán)交換是否也屬于財(cái)稅[2014]116（財(cái)稅[2015]41）的文件，也可以享受5年遞延納稅呢？類似的概念問題，在稅務(wù)總局得稅司有關(guān)負(fù)責(zé)人就非貨幣性資產(chǎn)投資分期繳納個(gè)人所得稅問題答記者問中也涉及到：

2.什么是非貨幣性資產(chǎn)投資？

答：非貨幣性資產(chǎn)投資，就是以這些非貨幣性資產(chǎn)出資設(shè)立新的企業(yè)，或者以非貨幣性資產(chǎn)出資參與企業(yè)增資擴(kuò)股、定向增發(fā)股票、重組改制以及其他類似的投資（包括股權(quán)換股權(quán)）。

在總局所得稅就非貨幣對(duì)外投資答記者問中，也說道了非貨幣資產(chǎn)投資包括股權(quán)換股權(quán)。

是不是所有股權(quán)換股權(quán)都屬于非貨幣資產(chǎn)投資，什么樣的股權(quán)換股權(quán)算非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資呢？這里的關(guān)鍵就是區(qū)分“非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資”和“非貨幣資產(chǎn)交換”這兩個(gè)概念上的差別。

為什么要區(qū)分這兩個(gè)概念，核心就在于這兩個(gè)概念雖然都可能享受到遞延納稅的所得稅待遇，但是，他們?cè)谙硎苓f延納稅待遇背后的所得稅理論上是完全不同的，適用的規(guī)則也是完全不一樣的。我們必須要首先做好概念的區(qū)分，后面的規(guī)則制定才會(huì)清晰。

那究竟什么是“非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資”，什么又是“非貨幣資產(chǎn)交換”呢？哪種股權(quán)換股權(quán)算對(duì)外投資，哪種股權(quán)換股權(quán)算非貨幣資產(chǎn)交換。我們通過兩個(gè)圖就可以進(jìn)行區(qū)分：

從表面形式上看，A用非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資到B企業(yè)，取得B企業(yè)股權(quán)，不就是用一種非貨幣資產(chǎn)換取另一種非貨幣資產(chǎn)，不就是一種非貨幣資產(chǎn)交換嗎。但通過這兩張圖的對(duì)比，我們就可以清晰的發(fā)現(xiàn)，非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資和非貨幣資產(chǎn)交換是在所得稅上完全不一樣的概念。

那我們究竟應(yīng)該如何區(qū)分“非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資”和“非貨幣資產(chǎn)交換”這兩個(gè)概念呢？其他他們是非常好區(qū)分的。拋開背后的所得稅理論，用大白話來說，如果一項(xiàng)交易屬于“非貨幣資產(chǎn)交換”，那么在交換發(fā)生前，這兩項(xiàng)非貨幣資產(chǎn)都是已經(jīng)存在的。比如，A用其持有的非貨幣資產(chǎn)換取B企業(yè)持有的C企業(yè)的股權(quán)。交換發(fā)生前，A持有的非貨幣資產(chǎn)已經(jīng)存在，B持有的C企業(yè)股權(quán)也已經(jīng)存在。只有兩項(xiàng)是已經(jīng)存在的資產(chǎn)，他們才能進(jìn)行交換。而“非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資”呢？A用非貨幣資產(chǎn)對(duì)B企業(yè)投資，在該投資行為發(fā)生前，A持有的這項(xiàng)非貨幣資產(chǎn)已經(jīng)存在，但A后期得到的B企業(yè)的股權(quán)在投資前根本是不存在的。什么時(shí)候這項(xiàng)非貨幣資產(chǎn)才出現(xiàn)了呢，必須是A將這部分非貨幣資產(chǎn)投資過戶到B企業(yè)，這部分股權(quán)才出現(xiàn)。也就是說在非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資中，A持有的B企業(yè)的股權(quán)在投資前并不存在，而是在投資后本質(zhì)上是由其持有的非貨幣資產(chǎn)演變而成的，是一種非貨幣資產(chǎn)證券化的過程。打個(gè)稍微不恰當(dāng)?shù)谋确剑@就好比你把錢存到銀行，換成銀行給你的存單差不多。你沒把錢存銀行前，這個(gè)存單是不存在的。只有你錢存入銀行了，這個(gè)存單才產(chǎn)生。正是因?yàn)樵凇胺秦泿刨Y產(chǎn)對(duì)外投資”中，A在投資前，B企業(yè)那部分股權(quán)根本就是不存在的，一項(xiàng)非貨幣資產(chǎn)都不存在，哪談得上是非貨幣資產(chǎn)交換呢。所以，就從這個(gè)通俗的角度去看，大家應(yīng)該能區(qū)分出“非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資”和“非貨幣資產(chǎn)交換”的區(qū)別了。

從所得稅理論上來看，“非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資”和“非貨幣資產(chǎn)交換”行為在國(guó)外所得稅制度中都可以享受到遞延納稅的稅收待遇。但是，基于這兩種行為本質(zhì)上是不同的，因此他們享受遞延納稅的稅收規(guī)則和背后的稅收原理也是不一樣的。

“非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資”可以享受遞延納稅優(yōu)惠待遇主要是基于所得稅上兩個(gè)連續(xù)性的考量，即股東層面的權(quán)益連續(xù)性和公司層面的經(jīng)營(yíng)連續(xù)性。在稅收規(guī)則上，主要是在公司設(shè)立的稅收規(guī)則中去規(guī)范，比如在美國(guó)聯(lián)邦所得稅法，“非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資”適用IRC Section 351條款。

在“非貨幣資產(chǎn)交換”中，不存在所謂的權(quán)益連續(xù)性問題，權(quán)益根本是不連續(xù)的。而在國(guó)外稅制中，對(duì)于“非貨幣資產(chǎn)交換”給予遞延納稅的待遇，更多可能是從納稅人的納稅能力和交換中的非貨幣資產(chǎn)在性質(zhì)上的相似性去考量。在稅收規(guī)則上也是適用不同的規(guī)則，比如在美國(guó)聯(lián)邦所得稅法中，“非貨幣資產(chǎn)交換”屬于“l(fā)ike-kind exchange”，適用IRC Section 1031條款。

在這個(gè)問題明確后，我們后面就轉(zhuǎn)入對(duì)非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資所得稅征稅合理性的探討了。我們是否應(yīng)該對(duì)非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資在投資環(huán)節(jié)就確認(rèn)所得征稅。實(shí)際上，這里在中國(guó)的所得稅理論和實(shí)踐中，大家重來沒有認(rèn)真思考過一個(gè)問題，就是究竟什么是所得稅中所得確認(rèn)的應(yīng)稅事件（realization events）。換句話說，什么樣的事件發(fā)生了，才觸發(fā)所得稅中所得確認(rèn)的行為，這才是問題的關(guān)鍵。這個(gè)問題我們?cè)诘谌恼轮性僬劇?br />     在這個(gè)系列文章的第一篇中，我們通過分析已經(jīng)說明了，其實(shí)“非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資”和“非貨幣資產(chǎn)交換”這兩個(gè)行為，在所得稅理論上根本就不是“視同銷售”的概念，這本來就是一種銷售行為。因?yàn)樵谌魏嗡枚惙ㄒ?guī)中，所得的形式都包括了現(xiàn)金、實(shí)物、有價(jià)證券和其他經(jīng)濟(jì)利益。

那么，當(dāng)非貨幣資產(chǎn)所有人的資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，為什么取得了現(xiàn)金就需要在轉(zhuǎn)移環(huán)節(jié)立刻確認(rèn)所得繳納企業(yè)所得稅，為什么因?yàn)閷?duì)外投資導(dǎo)致非貨幣資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移，非貨幣資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)所有人取得被投資企業(yè)股權(quán)（股票）在所得稅中就可以遞延確認(rèn)所得，暫不交稅。又為什么在某些非貨幣資產(chǎn)和非貨幣資產(chǎn)的交換中（like-kindexchange），有些就需要在交換環(huán)節(jié)確認(rèn)所得交稅，有些又可以暫不確認(rèn)而遞延呢？

這些問題最終歸集到一個(gè)焦點(diǎn)上，就是我們要思考，當(dāng)所得稅納稅人發(fā)生的各種非貨幣資產(chǎn)所有權(quán)變更的情形中，哪些情況會(huì)觸發(fā)所得確認(rèn)的“應(yīng)稅事件”（realizationevents），這是所得稅理論中的一個(gè)基本問題。這個(gè)問題搞清楚了，我們后期的合伙稅制、信托稅制以及資產(chǎn)證券化中的所得稅問題研究和立法才有章可循。

相關(guān)政策——
    財(cái)稅[2014]109號(hào) 財(cái)政部 國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于促進(jìn)企業(yè)重組有關(guān)企業(yè)所得稅處理問題的通知
    財(cái)稅[2014]116號(hào) 財(cái)政部 國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于非貨幣性資產(chǎn)投資企業(yè)所得稅政策問題的通知 
  《財(cái)政部 國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于個(gè)人非貨幣性資產(chǎn)投資有關(guān)個(gè)人所得稅政策的通知》（財(cái)稅〔2015〕41號(hào)）
  《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于非貨幣性資產(chǎn)投資有關(guān)個(gè)人所得稅征管問題的公告》（國(guó)家稅務(wù)總局公告2015年第20號(hào)）

我們先從非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資來看起：

在非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資這種情況下，A將其持有的非貨幣資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移給了B，從而取得了B企業(yè)的股權(quán)（股票）。首先，原在A控制下的非貨幣資產(chǎn)所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移。同時(shí)，A取得B企業(yè)的股權(quán)時(shí)所得稅中所得的一種形式。因此，非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資是財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓行為在所得稅法上是沒有問題的。但是，此時(shí)我們讓A在投資這個(gè)環(huán)節(jié)就該非貨幣資產(chǎn)隱含的增值就確認(rèn)所得繳納所得稅合理嗎？從這張圖可以看出，非貨幣資產(chǎn)在B企業(yè)的名下，A取得的是B企業(yè)股權(quán)。此時(shí)，你會(huì)發(fā)現(xiàn)，如果B企業(yè)的資產(chǎn)主要就是A轉(zhuǎn)移過來的這部分非貨幣資產(chǎn)，此時(shí)A持有的B企業(yè)股權(quán)的稅收屬性實(shí)際上和這部分非貨幣資產(chǎn)的稅收屬性是一致的。后期，這部分非貨幣資產(chǎn)價(jià)值增加或減少了，A持有的B企業(yè)股權(quán)的價(jià)值也會(huì)同樣的增加或減少。也就是說，在符合一定條件的非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資中，A雖然非貨幣資產(chǎn)轉(zhuǎn)移了，但其新取得的資產(chǎn)實(shí)際上延續(xù)了其原資產(chǎn)的各種稅收屬性。或者說新資產(chǎn)只是其原資產(chǎn)的一種“映射”。此時(shí)，A只是變換了一種資產(chǎn)的持有形式（amere change inform），從直接持有非貨幣資產(chǎn)到間接持有非貨幣資產(chǎn)，但是其仍保留了原非貨幣資產(chǎn)的稅收屬性。此時(shí)，從稅制中性的角度來看，我們?yōu)槭裁匆湓谧儞Q當(dāng)期就把隱含增值確認(rèn)出來繳納所得稅呢？這就不是一個(gè)所得確認(rèn)的“應(yīng)稅事件”（realizationevents）

這里，我們必須破除一個(gè)理解上的誤區(qū)，在理論上所得稅給予納稅人在特定條件下非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資（重組）遞延納稅的待遇，這并不是一個(gè)稅收優(yōu)惠政策。在所得稅理論上，這是為了實(shí)現(xiàn)稅制中性而采取的政策措施。政策目的是我們的所得稅政策不要干擾納稅人的正常重組決策行為，既不是鼓勵(lì)他去重組，也不要阻礙他重組，只是使納稅人正常的重組決策不受稅收政策的影響，這就是稅制中性?；谶@個(gè)理論，納稅人符合特定條件下的非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資（重組）中的遞延納稅政策是不能給納稅人選擇適用的，符合條件就自動(dòng)適用。

從所得稅理論上，我們可以這么來看，如果所得稅的納稅人雖然非貨幣資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移了，但如果其換入的資產(chǎn)其稅收屬性主要仍是由換出資產(chǎn)的稅收屬性來決定的，納稅人本質(zhì)上也就是換了一種資產(chǎn)的持有形式，其原資產(chǎn)的所得稅稅收屬性仍被保留著，此時(shí)就無須在原資產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移環(huán)節(jié)確認(rèn)所得繳納所得稅。

例如A將其持有的某企業(yè)股權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓取得現(xiàn)金。此時(shí)，A持有股權(quán)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移了，換得的是現(xiàn)金。現(xiàn)金的稅收屬性永遠(yuǎn)體現(xiàn)的都是其公允價(jià)值，而該換出股權(quán)以后的增值和減值等各種稅收屬性都不會(huì)在這個(gè)現(xiàn)金上繼續(xù)體現(xiàn)了。此時(shí)，這就觸發(fā)了所得確認(rèn)的“應(yīng)稅事件”，A必須在該股權(quán)所有權(quán)轉(zhuǎn)移環(huán)節(jié)確認(rèn)該資產(chǎn)的隱含增值（或損失），繳納所得稅。再比例，A用其持有的股權(quán)換取B公司一幢房產(chǎn)。A持有的股權(quán)的所有權(quán)也發(fā)生轉(zhuǎn)移了，其換回來的房產(chǎn)。房產(chǎn)和A原來持有的股權(quán)是性質(zhì)上完全兩種不懂的資產(chǎn)，這種交換后，A原先持有的股權(quán)后期在的增值和減值的稅收屬性和房產(chǎn)在后期的稅收屬性也完全不一樣。A在這樣的非貨幣資產(chǎn)交換中，無法再保留其原持有資產(chǎn)的稅收屬性。因此，我們認(rèn)為此時(shí)觸發(fā)了所得確認(rèn)的“應(yīng)稅事件”，A這種非貨幣資產(chǎn)交換應(yīng)在資產(chǎn)換出環(huán)節(jié)確認(rèn)所得繳納所得稅。

所以，基于以上分析我們可以看出，并不是說我所有的非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資都可以享受遞延納稅的稅收待遇。這里的關(guān)鍵就是哪種情況下會(huì)觸發(fā)所得確認(rèn)的“應(yīng)稅事件”，換句話說，這里實(shí)際就是看投資方A在用非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資后，其在多大程度上保留了原非貨幣資產(chǎn)的稅收屬性。所以，這里就導(dǎo)出了我們給予非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資遞延納稅時(shí),在所得稅理論層面主要考量的兩個(gè)連續(xù)性：
     1、股東層面（投資方）：權(quán)益（投資）的連續(xù)性（continuityof investment）

2、公司層面（被投資方）：經(jīng)營(yíng)（資產(chǎn)）的連續(xù)性（continuityof control to the transferredassets）

美國(guó)聯(lián)邦所得稅§351條款針對(duì)股東非貨幣資產(chǎn)出資環(huán)節(jié)的不確認(rèn)規(guī)則就是這樣。§351條款中規(guī)定的股東用非貨幣資產(chǎn)投資包含兩種情況，一種是股東用非貨幣資產(chǎn)對(duì)現(xiàn)存企業(yè)出資，這種情況稱之為股權(quán)交換（stockexchange），另一種是股東用非貨幣資產(chǎn)出資成立新企業(yè)，這種情況稱之為股權(quán)轉(zhuǎn)移（stocktransfer）。但是，要適用§351條款，有兩個(gè)前提條件：

第一個(gè)條件是換出方在投資后必須取得被投資方的股權(quán)支付，因?yàn)橹挥腥〉霉蓹?quán)支付，換出方才有可能通過這條線來保留其原持有資產(chǎn)的稅收屬性。注意，這里只是可能。比如，A持有一非貨幣資產(chǎn)公允價(jià)值500萬，賬面價(jià)值10萬。其用該非貨幣資產(chǎn)對(duì)某一上市公司投資，該上市公司資產(chǎn)價(jià)值10億。此時(shí)，雖然A非貨幣資產(chǎn)投資，換回的全部是該上市公司股票，但他們的資產(chǎn)體量差異太大了，A原來持有的這公允價(jià)值500萬的非貨幣資產(chǎn)進(jìn)入上市公司的資產(chǎn)池中幾乎微不足道了。也就是說，A此時(shí)雖然持有的100%是該上市公司的股票，滿足股份支付的比例要求，但是規(guī)模上差異太大，上市公司的股票基本體現(xiàn)的是上市公司原來資產(chǎn)的稅收屬性，A原非貨幣資產(chǎn)到上市公司的資產(chǎn)池中已經(jīng)被大大稀釋了。此時(shí)，上市公司的股票中基本無法再體現(xiàn)出A原非貨幣資產(chǎn)的稅收屬性了。因此，此時(shí)A換出非貨幣資產(chǎn)后，換入上市公司股票的稅收屬性已經(jīng)無法再保留其原持有的非貨幣稅收屬性。這就觸發(fā)了所得確認(rèn)的“應(yīng)稅事件”。

所以，§351條款的不確認(rèn)規(guī)則還需要滿足第二個(gè)條件，就是非貨幣資產(chǎn)投資方必須在交換后立即實(shí)現(xiàn)對(duì)被投資企業(yè)的控制。這里實(shí)現(xiàn)控制只是描述的一種狀態(tài)，如果A對(duì)某公司投資，在投資后取得該公司股權(quán)實(shí)現(xiàn)對(duì)該公司控制，這符合§351條件。如果A原先就對(duì)該公司有控制權(quán)，其繼續(xù)對(duì)該公司非貨幣資產(chǎn)出資，出資后仍控制，這也符合§351條件?！?51條款第二個(gè)“取得控制”的條件，其所得稅背后的原理仍然是要盡量使投資方繼續(xù)保留原持有資產(chǎn)的稅收屬性，此時(shí)我們才認(rèn)為他僅僅發(fā)生了一種持有形式的變化，不觸發(fā)所得確認(rèn)的“應(yīng)稅事件”。這里的控制究竟必須要絕對(duì)控制，還是相對(duì)控制也可以呢？定義控制所需要的控股比例究竟是多少呢？各個(gè)國(guó)家可以有不同的規(guī)定。比如美國(guó)在§351條款規(guī)定的這里比例是有表決權(quán)股份的80%以上。

而非貨幣資產(chǎn)交換呢，即所謂的like-kindexchange交易中，所得稅不確認(rèn)規(guī)則主要不是連個(gè)連續(xù)性的把握，其主要也是在考量納稅人納稅能力的同時(shí)，更多也是在把握稅收屬性的保持。此時(shí)，稅收屬性的保持，不再是通過股權(quán)支付這根線來聯(lián)系，而是指換入的資產(chǎn)如果和換出的資產(chǎn)在稅收屬性上非常相似，通過這種資產(chǎn)屬性的相似性，實(shí)際復(fù)制了（replicate）原資產(chǎn)的稅收屬性，這里也可以認(rèn)為沒有觸發(fā)所得確認(rèn)的“應(yīng)稅事件”。換句話說，所得稅上不確認(rèn)所得的非貨幣資產(chǎn)交換，很類似于企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則《非貨幣資產(chǎn)交換準(zhǔn)則》中的沒有商業(yè)實(shí)質(zhì)的非貨幣資產(chǎn)交換，即換入資產(chǎn)的未來現(xiàn)金流量在風(fēng)險(xiǎn)、時(shí)間和金額方面與換出資產(chǎn)基本相同。如果這些都相同，資產(chǎn)的換出方雖然換出了資產(chǎn)，不仍以另一個(gè)非常類似的資產(chǎn)保持了其原有的稅收屬性嗎。但是，這種稅收屬性的保持不是通過股權(quán)支付來實(shí)現(xiàn)的，而是通過交換資產(chǎn)之間的自然屬性基本相同來實(shí)現(xiàn)的。美國(guó)聯(lián)邦所得稅§1031條款的所得不確認(rèn)規(guī)則就是適用的這種情況?！?031條款規(guī)則既適用于C型公司，也適用于S型公司、合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司、基金或其他納稅主體?！?031條款要求換入和換出的資產(chǎn)都必須是用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的，同時(shí)這兩項(xiàng)資產(chǎn)在性質(zhì)上必須足夠的相似，包括在性質(zhì)上（nature）、特征上(character)和類別上(class)。

中國(guó)的所得稅制度有沒有類似于美國(guó)§1031條款（like-kindexchange）的規(guī)則呢。我們也是有的呵呵。在國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于發(fā)布《企業(yè)政策性搬遷所得稅管理辦法》的公告（國(guó)家稅務(wù)總局公告2012年第40號(hào)）關(guān)于納稅人政策性搬遷中的土地?fù)Q土地的稅收規(guī)則就基本類似于美國(guó)的§1031條款。40號(hào)公告第十三條規(guī)定：企業(yè)搬遷中被征用的土地，采取土地置換的，換入土地的計(jì)稅成本按被征用土地的凈值，以及該換入土地投入使用前所發(fā)生的各項(xiàng)費(fèi)用支出，為該換入土地的計(jì)稅成本。納稅人在政策性搬遷中，土地被換走了，所有權(quán)發(fā)生了轉(zhuǎn)移，但是，如果政府給予土地置換，毫無疑問，換出和換入的都是土地，他們?cè)谛再|(zhì)、特征和類別上都是極為相似的。此時(shí)，納稅人通過換入的土地實(shí)際上繼續(xù)保留了其原持有土地的稅收屬性。因此，我們40號(hào)公告也給予了其遞延納稅規(guī)則。

所以，不管是非貨幣資產(chǎn)對(duì)外投資還是非貨幣交換，核心就在于當(dāng)所得稅納稅人變換了非貨幣資產(chǎn)的持有形式時(shí)，其是否促發(fā)了所得確認(rèn)的“應(yīng)稅事件”。而是否觸發(fā)所得確認(rèn)的“應(yīng)稅事件”，關(guān)鍵又在于當(dāng)納稅人變換了資產(chǎn)的持有形式后，是否還繼續(xù)保持了其原持有非貨幣資產(chǎn)的稅收屬性。如果不能保持，則促發(fā)所得確認(rèn)的“應(yīng)稅事件”，納稅人應(yīng)該在原持有資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移當(dāng)時(shí)就確認(rèn)其原持有資產(chǎn)的隱含增值或損失。 

我想這個(gè)所得稅的基本原理應(yīng)該不存在國(guó)別之間的差別。美國(guó)所得稅有這個(gè)規(guī)則，我看到日本、英國(guó)所得稅中都有類似規(guī)則。這一原則也應(yīng)該值得中國(guó)借鑒。畢竟建立一個(gè)保持稅制中性和有效防范反避稅的所得稅制度是大家共同的追求。