即使項(xiàng)目公司或其直接或間接股權(quán)投資一開始均符合以上兩個(gè)測試的要求，由于它們的活動有可能是在私募基金甚至項(xiàng)目公司本身的控制范圍外，它們在未來可能會無法通過其中一個(gè)甚至全部的測試。例如，假設(shè)私募基金收購一家主要在境外營運(yùn)的項(xiàng)目公司的少數(shù)權(quán)益，而該項(xiàng)目公司其后收購一家有少量香港業(yè)務(wù)（相對于集團(tuán)整體業(yè)務(wù)而言）的香港公司，惟該香港公司在香港擁有一幢商用樓宇，這幢商用樓宇的價(jià)值超過項(xiàng)目公司凈資產(chǎn)值之10%。在該情況下，盡管項(xiàng)目公司在其后進(jìn)行的收購不被私募基金“控制” （鑒于其僅持有少數(shù)權(quán)益），但根據(jù)資產(chǎn)測試（或業(yè)務(wù)測試），該私募基金似乎已不再符合該條例的免稅資格了。因此，正如我們之前指出的，今后，當(dāng)私募基金同時(shí)在項(xiàng)目公司和項(xiàng)目公司有直接或間接股權(quán)的私人公司兩者內(nèi)均擁有“真正控制權(quán)”的情況下，同時(shí)實(shí)施兩個(gè)測試才是理想做法。

另外，新增三年回溯期意味著只要在交易前三年期間的某段時(shí)間內(nèi)曾不符合任何一個(gè)測試，私募基金就不可享有稅務(wù)豁免。由于私募基金需要在持有相關(guān)投資期間經(jīng)常監(jiān)察資產(chǎn)和業(yè)務(wù)測試的實(shí)施情況，因此我們認(rèn)為此規(guī)定過度嚴(yán)格。在未必有充份信息的情況下，尤其是當(dāng)私募基金的投資只屬少數(shù)權(quán)益時(shí)，私募基金是否擁有作出該等判斷的能力值得懷疑。

該條例中就業(yè)務(wù)測試或資產(chǎn)測試而言，“價(jià)值”和“本身資產(chǎn)”的意義相對含糊。究竟價(jià)值所指的是賬面值（凈額或總額）還是市值？倘若是賬面值，有重大價(jià)值但沒有反映在賬上的無形資產(chǎn)應(yīng)如何處理？“本身資產(chǎn)”是否包括沒有記賬的無形資產(chǎn)？正如上文提出，要作出這種判斷同樣將會有困難，尤其是當(dāng)私募基金不對相關(guān)投資形成控制。

D. 放寬香港SPV的活動
     把香港SPV證券交易納入豁免范圍的建議是一個(gè)方向正確的舉措，原因是此舉可促進(jìn)以香港公司作投資控股用途。與金發(fā)局建議里提出的條件比較，該條例似乎已通過容許香港SPV為項(xiàng)目公司進(jìn)行“有關(guān)公司行政的活動”而放寬了對香港SPV活動的限制。盡管此項(xiàng)放寬程度較小，但似乎響應(yīng)了我們之前的評論: 如果香港SPV為了符合享受稅收協(xié)議利益的資格而需在香港進(jìn)行某些活動形成業(yè)務(wù)實(shí)質(zhì)，卻可能因此而失去它的免稅資格。然而，我們認(rèn)為政府應(yīng)出臺進(jìn)一步的指引，說明有關(guān)行政活動的容許程度和香港SPV會否就提供行政活動而收取的任何服務(wù)費(fèi)用可能導(dǎo)致香港SPV被取消作為SPV的資格，繼而導(dǎo)致私募基金失去利得稅豁免的資格。

鑒于經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（OECD）在2015年10月5日發(fā)布的稅基侵蝕與利潤轉(zhuǎn)移（"BEPS"）第六項(xiàng)行動的最終報(bào)告《防止稅收協(xié)議優(yōu)惠的不當(dāng)授予》包含了“利益限制”（LOB）規(guī)則，政府應(yīng)提供更多的指引。該規(guī)則通常要求居民企業(yè)須通過一項(xiàng)“實(shí)質(zhì)業(yè)務(wù)測試”才能作為“合資格人”享受OECD范本下的稅收協(xié)議。該測試要求居民企業(yè)進(jìn)行實(shí)質(zhì)業(yè)務(wù)，但明確規(guī)定不包括“總部業(yè)務(wù)”，意即為居民企業(yè)進(jìn)行投資或管理其名下投資項(xiàng)目?？紤]到該條例下SPV的經(jīng)營范圍，在BEPS的“利益限制”條款下，大多數(shù)SPV將不能享受協(xié)定待遇。香港政府可能需要考慮如何緩解這方面的憂慮。

III. 其他建議
     雖然政府已就我們的建議以及在條例草擬期間進(jìn)行的全行業(yè)咨詢所收取的其他反饋，作出了大幅度的正面響應(yīng)，但是我們希望新的/修訂的釋義及執(zhí)行指引或?qū)淼牧⒎艹吻逡韵聠栴}：
     A. 沾染
     根據(jù)目前的豁免離岸基金繳付利得稅的條例，如離岸基金進(jìn)行“指明”或“附帶”交易以外的任何交易，則基金的全部免稅資格將會受到"沾染"，即基金將不再享有豁免繳稅資格。

如上所述，該條例對項(xiàng)目公司直接和/或間接持有的香港業(yè)務(wù)（業(yè)務(wù)測試）或香港不動產(chǎn)（資產(chǎn)測試）的“總價(jià)值”設(shè)定了10%最低豁免限額門坎，并附設(shè)了3年回溯期。如該最低豁免限額于私募基金進(jìn)行項(xiàng)目公司的證券交易之時(shí)并未被超過，則其稅務(wù)豁免資格有效。然而，如其中一家項(xiàng)目公司超出了該最低豁免限額的要求，則私募基金下的所有其他交易（包括仍然符合免稅資格的交易）將被沾染，最終基金將不再就任何其他交易獲得免稅資格。鑒于基金在某些情況下并無控制權(quán)（如上文解釋），此類沾染問題很容易發(fā)生。既然如此，也許基金應(yīng)只就"非指定"交易的部分失去免稅資格，而不是整個(gè)基金都被全面沾染？

基于以上的考慮，可否透過在私募基金和項(xiàng)目公司中加插中間SPV，令到失去免稅資格的項(xiàng)目公司的交易為SPV的交易，而不被視作基金交易的一部分，從而不構(gòu)成作為基金整體的非指明交易？

B. “財(cái)產(chǎn)權(quán)屬真正分散”的基金
     該條例確定，現(xiàn)行的離岸基金利得稅豁免條例下的反避稅措施（即稅務(wù)條例第20AE條的推定條文）將同等地適用于離岸私募基金，以防止本地私募基金掩飾為離岸基金對條例濫用或出現(xiàn)“繞道”情況。然而，如免稅基金屬“財(cái)產(chǎn)權(quán)屬真正分散”的情況，則該推定條文并不適用。

稅務(wù)條例釋義及執(zhí)行指引第20號所載的“財(cái)產(chǎn)權(quán)屬真正分散”基金之現(xiàn)行最低要求（即擁有不少于50名投資者，以及持有75%或以上基金權(quán)益的投資者于任何時(shí)間不少于21人）的條件比較難以達(dá)到，原因是私募基金投資者的數(shù)目一般比如對沖基金的數(shù)目明顯較少。就此而言，我們認(rèn)為就私募基金的“財(cái)產(chǎn)權(quán)屬真正分散”條件應(yīng)予放寬（例如改為有多于四名投資者，以配合條例中對“符合資格的基金”的定義），而稅務(wù)局也應(yīng)該發(fā)出有關(guān)如何厘定投資者數(shù)目的清晰指引（例如在母子基金結(jié)構(gòu)和平衡基金結(jié)構(gòu)中的情況）。

C. 香港項(xiàng)目公司
     該條例規(guī)定項(xiàng)目公司的交易須符合以下條件（其中包括）：(i)公司在香港境外注冊成立；和 (ii) 它們并無通過或從香港常設(shè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行任何業(yè)務(wù)。鑒于離岸基金免稅規(guī)則豁免進(jìn)行"指明證券"交易的離岸對沖基金繳稅，該等指明證券可包括在香港注冊成立的公司的香港上市股份，這樣政府似乎值得考慮，是否應(yīng)同時(shí)把在香港注冊成立或通過香港常設(shè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行業(yè)務(wù)的項(xiàng)目公司的交易，納入離岸私募基金免稅范圍內(nèi)（只要它們通過業(yè)務(wù)測試和資產(chǎn)測試）。

此外，根據(jù)上述條件 (i) 把香港注冊公司剔除于項(xiàng)目公司定義以外，或會無意地妨礙私募基金投資于在香港境外進(jìn)行業(yè)務(wù)且僅產(chǎn)生離岸利潤的香港公司。這些香港注冊公司一般只在香港進(jìn)行非常少的業(yè)務(wù)活動(如有的話)，并在大部份情況下像非居港公司般符合條件 (ii) “無透過或從香港常設(shè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行任何業(yè)務(wù)”。如本規(guī)定在將來可以獲放寬，即只保留條件 (ii) 而非條件 (i)，則可有助擴(kuò)大私募基金的許可投資范圍，從而提升免稅計(jì)劃的吸引力。

D. 投資于香港初創(chuàng)企業(yè)和創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)
     在2015/16年度財(cái)政預(yù)算案中，政府建議多項(xiàng)措施以推動香港初創(chuàng)企業(yè)和本地創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)（包括時(shí)裝設(shè)計(jì)、電影發(fā)展和藝術(shù)等行業(yè)）。如新離岸基金條文下的“許可投資”范圍將來可伸延至該等初創(chuàng)企業(yè)和創(chuàng)意企業(yè)以作為特別優(yōu)惠，這或會吸引更多離岸基金投資這些被推廣的香港行業(yè)。然而，這樣將需要對條例下的項(xiàng)目公司定義作伸延，以明確地把香港初創(chuàng)企業(yè)和創(chuàng)意企業(yè)納入其中。

E. 減低香港基金管理公司的稅率
     立法會在其2015年3月17日的參考資料摘要中指出，“條例有助吸引更多離岸私募基金管理公司在香港設(shè)立或拓展業(yè)務(wù)”。因此，豁免離岸基金繳稅的目標(biāo)之一應(yīng)該是鼓勵(lì)更多離岸基金在香港設(shè)立投資管理業(yè)務(wù)。然而，該條例僅為私募基金提供稅務(wù)優(yōu)惠，但對基金經(jīng)理并無指定的稅務(wù)優(yōu)惠。鑒于2015/16年度財(cái)政預(yù)算案建議吸引跨國和中國內(nèi)地企業(yè)在香港成立企業(yè)資金管理中心，以為其集團(tuán)公司進(jìn)行資金管理服務(wù)，政府應(yīng)該考慮就香港資產(chǎn)管理企業(yè)設(shè)計(jì)類似的稅務(wù)優(yōu)惠計(jì)劃。

然而，以上提及的稅務(wù)優(yōu)惠計(jì)劃或會帶來額外問題。如基金管理公司因其管理的離岸基金可獲稅務(wù)豁免而遷移至香港，這是否意味它們將有更多管理費(fèi)和超額收益分成劃配至香港，繼而須繳付香港利得稅呢？這會否成為一個(gè)妨礙基金經(jīng)理移師香港的考慮因素呢？

IV. 結(jié)論
     鑒于該條例還存在若干不明確的地方，私募基金應(yīng)繼續(xù)留意條例相關(guān)的附加指引的發(fā)展，尤其是有關(guān)需要稅務(wù)局進(jìn)一步明確的范疇。同時(shí)，私募基金應(yīng)審閱其運(yùn)營架構(gòu)和評估其在條例下的免稅資格，并為下一步行動作相應(yīng)計(jì)劃。