在《國家稅務(wù)總局關(guān)于加強非居民企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得企業(yè)所得稅管理的通知》（國稅函〔2009〕698號，以下簡稱“698號文”）出臺5年之后，國家稅務(wù)總局于2015年2月3日發(fā)布了萬眾期待的《國家稅務(wù)總局關(guān)于非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2015年第7號，以下簡稱“7號公告”），取代了698號文第五條和第六條關(guān)于間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。關(guān)于698號文和7號公告的解讀，已經(jīng)有眾多的文章評論。本文將著重討論跨境并購重組活動中間接轉(zhuǎn)讓的稅務(wù)籌劃要點。本文所說的籌劃更多指發(fā)現(xiàn)問題／風險／論點，通過事前規(guī)劃，避免多繳稅或繳納了依據(jù)法律無需繳納的稅收。

1.間接轉(zhuǎn)讓稅務(wù)籌劃需要考慮的問題
    跨國公司在進行跨境并購重組活動之前，對于7號公告一般要考慮以下問題：
    1)首先，跨國公司需要確定跨境并購重組活動是否屬于7號公告的適用對象。如果能十分肯定不屬于7號公告的適用對象，就一般無需繼續(xù)進行7號公告的具體分析，也不必要根據(jù)7號公告第九條自愿報告交易。

2)如確定屬于或可能屬于7號公告的適用對象，則需進一步確定是否適用7號公告第五條或第六條的安全港規(guī)則（免稅）。

3)如不適用安全港規(guī)則，則需考慮是否會被7號公告第四條視同沒有合理商業(yè)目的。

4)如不會被視同沒有合理商業(yè)目的，則須根據(jù)7號公告第三條具體分析是否具有合理商業(yè)目的。

5)如屬于7號公告的適用對象，在進行上述（2）－（4）分析時，都要根據(jù)具體情況考慮：是否要根據(jù)7號公告第九條自愿報告交易，由誰報告，是否要根據(jù)7號公告第八條自愿繳納稅款或自愿代扣代繳稅款，并購交易中買方和賣方各自不同的利益考量、各自論點（arguments)、合同條款安排等。

本文將逐一討論上述問題。對于上述問題的判定，具體到個案，對于同一個問題往往可能會有不同的理解和結(jié)論，例如是否屬于7號公告適用對象，是否適用安全港規(guī)則，是否具有合理商業(yè)目的，是否具有扣繳義務(wù)等。作為一名律師，我們追求的不是唯一的正確答案，更多需要關(guān)注的是我們可以有哪些法律上的論點、論據(jù)來支撐有利于客戶的結(jié)論，識別出需要事前規(guī)避的風險點，從而在并購交易雙方談判中或與稅務(wù)機關(guān)談判中占有法律上的制高點。

2.7號公告適用對象
    7號公告適用于“非居民企業(yè)間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)”。這包含以下幾層意思：
    （1）轉(zhuǎn)讓方必須是非居民企業(yè)，這不包括被認定為居民企業(yè)的外國公司，也不包括個人。被認定為居民企業(yè)的外國公司直接就其轉(zhuǎn)讓所得繳納25%或15%的企業(yè)所得稅，無需適用7號公告；因個人所得稅法目前不存在一般反避稅規(guī)則，7號公告不適用于個人作為轉(zhuǎn)讓方的間接轉(zhuǎn)讓行為。
    （2）必須是“間接”轉(zhuǎn)讓行為。所謂間接轉(zhuǎn)讓是指通過轉(zhuǎn)讓（直接或間接持有中國應(yīng)稅財產(chǎn)的）境外企業(yè)（不包括包括被認定為中國居民企業(yè)的境外注冊企業(yè)）股權(quán)或其他類似權(quán)益從而實現(xiàn)間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)的目的。如果是非居民企業(yè)直接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)，非居民企業(yè)將根據(jù)中國企業(yè)所得稅法相關(guān)規(guī)定直接具有中國納稅義務(wù)（根據(jù)稅收協(xié)定免除納稅義務(wù)除外）。
    （3）被間接轉(zhuǎn)讓的必須是中國應(yīng)稅財產(chǎn)。中國應(yīng)稅財產(chǎn)包括中國居民企業(yè)股權(quán)（包括被認定為中國居民企業(yè)的境外注冊企業(yè)），境內(nèi)不動產(chǎn)或境內(nèi)機構(gòu)、場所財產(chǎn)。中國居民企業(yè)是指依法在中國境內(nèi)成立，或者依照外國(地區(qū))法律成立但實際管理機構(gòu)在中國境內(nèi)的企業(yè)。

何為“轉(zhuǎn)讓境外企業(yè)股權(quán)或其他類似權(quán)益”是實務(wù)中較多關(guān)注的一個問題。目前，中國稅法不存在關(guān)于“轉(zhuǎn)讓”的定義。實踐中，一般認為任何引起境外企業(yè)股權(quán)法律所有權(quán)發(fā)生變化的行為都屬于“轉(zhuǎn)讓境外企業(yè)股權(quán)”（7號公告也規(guī)定“包括非居民企業(yè)重組引起境外企業(yè)股東發(fā)生變化的情形”），這一般包括境外企業(yè)合并(merger)、分立(demerger)、分拆（spinoff)、清算（liquidation) 、股權(quán)回購(sharerepurchase)、分配（distribution) 、出售（sale)等引起境外企業(yè)股權(quán)法律所有權(quán)發(fā)生變化的行為；但一般不包括境外企業(yè)發(fā)行新股、資本公積轉(zhuǎn)增股本、減資、遷徙（migration)等雖引起原有股權(quán)價值發(fā)生變化卻未引起境外企業(yè)原有股權(quán)法律所有權(quán)發(fā)生變化的行為。至于何為“轉(zhuǎn)讓其他類似權(quán)益”，“其他類似權(quán)益”的外延界定具有不確定性?！捌渌愃茩?quán)益”至少可以包括合伙企業(yè)權(quán)益，但至于是否包括“信托財產(chǎn)受益權(quán)”具有一定的爭議性。筆者傾向于認為“其他類似權(quán)益”不應(yīng)該包括“信托財產(chǎn)受益權(quán)”，因為：
    （1）我國法律目前不具備信托財產(chǎn)法律所有權(quán)和受益所有權(quán)相互區(qū)分的雙重所有權(quán)概念；
    （2）信托關(guān)系屬于純合同關(guān)系，受益所有人轉(zhuǎn)讓其信托財產(chǎn)受益權(quán)僅是轉(zhuǎn)讓一項合同權(quán)利，未引起信托財產(chǎn)的法律所有權(quán)發(fā)生變化；
    （3）其他類似權(quán)益必須是類似于股權(quán)的權(quán)益，即是法律實體中的權(quán)益（如合伙企業(yè)權(quán)益），不應(yīng)包括信托這種合同關(guān)系的權(quán)益。

在時間方面，7號公告適用于2008年1月1日或之后的仍未被稅務(wù)機關(guān)決定征稅或不征稅的間接轉(zhuǎn)讓交易。

3.安全港規(guī)則考慮要點
    7號公告第5條和6條規(guī)定了三類安全港規(guī)則，分別是公開市場買賣上市境外企業(yè)股權(quán)，根據(jù)稅收協(xié)定免稅以及內(nèi)部重組免稅。

適用公開市場買賣上市境外企業(yè)股權(quán)，必須是買入和賣出同一上市境外企業(yè)股權(quán)都在公開證券市場上進行，對于原始股東在企業(yè)上市之后在公開市場賣出上市之前取得的股權(quán)并不適用。利用該安全港規(guī)則，企業(yè)并購上市境外企業(yè)股權(quán)時，可以利用證券交易所的大宗交易（block trade）制度實現(xiàn)免稅并購上市境外企業(yè)股權(quán)。但是如果上市境外企業(yè)的最終實際控制人屬于中國個人或公司，要特別注意上市境外企業(yè)被認定為居民企業(yè)的風險。即使間接轉(zhuǎn)讓上市企業(yè)股權(quán)不適用該安全港規(guī)則，因為很難論證一個上市融資的公司不存在合理商業(yè)目的，中國稅務(wù)機關(guān)實踐中一般也不會對間接轉(zhuǎn)讓上市企業(yè)股權(quán)進行征稅；但是因為沒有直接的免稅規(guī)則，所以也不能完全排除可能征稅的風險。

根據(jù)稅收協(xié)定免稅。間接轉(zhuǎn)讓交易可適用股權(quán)轉(zhuǎn)讓方和中國之間的稅收協(xié)定。中國對外簽訂的諸多稅收協(xié)定中都有對持股25%(直接或間接)以下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得免稅。對于稅收協(xié)定免稅適用需要注意的問題有：
    第一，如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓方注冊于避稅港且沒有經(jīng)濟實質(zhì)，稅務(wù)機關(guān)可能根據(jù)一般反避稅規(guī)定認定屬于稅收協(xié)定濫用而否定稅收協(xié)定利益；
    第二，盡管國際上一般認為25%持股的認定時點是股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生時（除非協(xié)定條款有特別規(guī)定), 中國稅務(wù)機關(guān)實踐中可能參考國稅函[2007]第403號第七條的規(guī)定認定只要股權(quán)轉(zhuǎn)讓方在任何時候曾經(jīng)持股25%或以上（即使股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生時持股低于25%），就不適用25%以下持股免稅的規(guī)定（協(xié)定條款明確規(guī)定只考慮轉(zhuǎn)讓行為發(fā)生之前12個月的除外）。

內(nèi)部重組免稅。適用免稅重組需要同時符合三個條件：80%或以上的持股比例關(guān)系，重組不會引起未來間接轉(zhuǎn)讓交易稅負減少以及100%的股權(quán)支付對價。對于適用內(nèi)部重組免稅需要注意的問題有：

第一，境外企業(yè)分拆（spinoff)上市（最近的典型案例為李嘉誠將旗下的長江實業(yè)與和記黃埔的房地產(chǎn)業(yè)務(wù)單獨分離出來成立新的長江實業(yè)房地產(chǎn)有限公司（簡稱，長地）進行上市），最后一步中原上市公司將Spinco的股份按比例分配給原公眾股東時存在直接認定公眾股東（股權(quán)受讓方）作為一個整體直接100%持有原上市公司（股權(quán)轉(zhuǎn)讓方）的技術(shù)困難。

第二，判定未來間接轉(zhuǎn)讓交易稅負是否會減少，對于比較對象可能存在不同理解，例如企業(yè)分拆交易中需要比較的究竟是原公眾股東轉(zhuǎn)讓原上市公司股份的稅負還是原上市公司轉(zhuǎn)讓Spinco股份的稅負。

第三，沒有具體的股權(quán)支付是否可以滿足100%股權(quán)支付對價的要求，例如清算中是否屬于股權(quán)受讓方以放棄在被清算公司的股權(quán)為對價從而取得被清算公司子公司的股權(quán)（從而符合100%股權(quán)支付對價）、企業(yè)分立中是否屬于被分立公司的原股東（股權(quán)受讓方）以其在被分立公司（股權(quán)轉(zhuǎn)讓方）的股權(quán)價值減少為對價取得分立企業(yè)的股權(quán)（從而符合100%股權(quán)支付對價）、母公司（股權(quán)轉(zhuǎn)讓方）將其子公司股權(quán)全部轉(zhuǎn)讓給自己的另一個子公司（股權(quán)受讓方）時，股權(quán)受讓方是否屬于以貸記資本公積（不發(fā)行新股）為對價取得母公司在其子公司股權(quán)（從而符合100%股權(quán)支付對價）；對于前述股權(quán)支付例子，筆者均傾向于認為應(yīng)該符合，因為股權(quán)支付要求的立法目的在于防止現(xiàn)金（或類似現(xiàn)金）的支付；
    第四，與其具有控股關(guān)系的企業(yè)股權(quán)外延如何界定，是否既包括股權(quán)受讓方的母公司股權(quán)也包括股權(quán)受讓方的子公司股權(quán)；筆者傾向于認為應(yīng)該包括兩者，因為與其具有控股關(guān)系可以是控制方也可以是受控方。
    總之，跨境重組中涉及多個國家的法律協(xié)調(diào)，形式多種多樣，必須具體個案分析，做好事前籌劃。

下面，筆者將繼續(xù)討論跨境并購重組活動中間接轉(zhuǎn)讓的稅務(wù)籌劃要點，包括合理商業(yè)目的的解釋/應(yīng)用、并購合同雙方的考量要點以及合同條款的起草要點以及7號公告的爭議解決考量要點。

1. 間接轉(zhuǎn)讓的合理商業(yè)目的考量
    并不是所有間接轉(zhuǎn)讓中國財產(chǎn)的交易都是應(yīng)稅的。在確定相關(guān)間接轉(zhuǎn)讓交易適用于7號公告以及其不適用7號公告的安全港規(guī)則后，需要考慮的關(guān)鍵問題是相關(guān)間接轉(zhuǎn)讓安排是否具有合理商業(yè)目的。由于7號公告的上位法依據(jù)是《企業(yè)所得稅法》第47條的一般反避稅規(guī)則，“不具有合理商業(yè)目的”是間接轉(zhuǎn)讓交易應(yīng)在中國繳納企業(yè)所得稅的必要條件。

如果同時符合7號公告第四條規(guī)定的四項條件（價值、資產(chǎn)或收入、經(jīng)濟實質(zhì)以及境外稅負），相關(guān)安排會被視同為不具有合理商業(yè)目的。如果相關(guān)間接轉(zhuǎn)讓不被7號公告第四條視同為不具有合理商業(yè)目的，則應(yīng)根據(jù)7號公告第三條列舉的因素進行具體分析。

盡管理論上“不具有合理商業(yè)目的”不應(yīng)等同于“實質(zhì)重于形式”，公開報道的間接轉(zhuǎn)讓交易征稅案件中稅務(wù)機關(guān)基本只注重于經(jīng)濟實質(zhì)分析，而7號公告第四條的規(guī)定更是加強了這一方面的印證。在中間控股公司只具有很少的固定資產(chǎn)、員工、股息以外的收入，不進行生產(chǎn)、分銷而只是進行控股，被轉(zhuǎn)讓股權(quán)價值大部分來自中國財產(chǎn)價值以及該間接轉(zhuǎn)讓交易不在境外繳納所得稅的時候，稅務(wù)機關(guān)實踐中一般都會對相關(guān)間接轉(zhuǎn)讓征稅（除非適用安全港規(guī)則）。并購交易中，買方為了保護自己的利益，一般會持更保守的態(tài)度，甚至必須考慮稅務(wù)機關(guān)潛在的不合理觀點/要求。然而，作為賣方，無須一味迎合稅務(wù)機關(guān)不合理的解釋/做法，可以依據(jù)法律做出相關(guān)的合理抗辯。

我國《企業(yè)所得稅法實施條例》第120條對“不具有合理商業(yè)目”進行了定義，“不具有合理商業(yè)目的，是指以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的”。根據(jù)文義理解，如果納稅人從事一項交易以追求稅收以外的其他利益為主要目的，即使附帶取得了稅收利益，也應(yīng)該認定為具有合理的商業(yè)目的；反之，如果納稅人從事交易的主要目的是為了獲取稅收上的利益，附帶在其它方面也取得了一些好處，則應(yīng)認定其交易不具有合理商業(yè)目的。

根據(jù)一般反避稅條款的立法意圖，我國《企業(yè)所得稅法》第47條規(guī)制的“以獲取稅收利益為主要目的的安排”應(yīng)該是指積極主動的避稅行為，其系列安排中的每筆交易都是為了達到最終獲取稅收利益的結(jié)果事先預(yù)計好的。具體到間接轉(zhuǎn)讓交易而言，如果中間控股公司的設(shè)立以及轉(zhuǎn)讓的系列安排的主要目的是為了規(guī)避股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得在中國的納稅義務(wù)，屬股權(quán)轉(zhuǎn)讓方及其控制方為了最終獲取稅收利益而預(yù)先設(shè)計好的系列安排，則間接轉(zhuǎn)讓交易安排不具有合理商業(yè)目的；反之，如果中間控股公司的設(shè)立以及轉(zhuǎn)讓的系列安排不是股權(quán)轉(zhuǎn)讓方及其控制方為了獲取最終的稅收利益而預(yù)先設(shè)計好的，則間接轉(zhuǎn)讓交易安排應(yīng)認定為具有合理商業(yè)目的。我們需要判斷的問題是股權(quán)轉(zhuǎn)讓方及其控制方是否實施了以獲取稅收利益為主要目的的安排，判斷的對象是股權(quán)轉(zhuǎn)讓方及其控制方的行為。

只有股權(quán)轉(zhuǎn)讓方及其控制方實施或控制實施了不具有合理商業(yè)目的的安排，才可以對該間接轉(zhuǎn)讓交易安排按照合理方法調(diào)整。假設(shè)排除稅收利益的因素，若股權(quán)轉(zhuǎn)讓方及其控制方出于商業(yè)上的考慮仍會實施間接轉(zhuǎn)讓交易的系列安排，則應(yīng)認定股權(quán)轉(zhuǎn)讓方及其控制方實施的安排不是以獲取稅收利益為主要目的?？梢杂米鳌熬哂泻侠砩虡I(yè)目的”抗辯理由的情形包括但不限于以下：

中間控股公司具有發(fā)債融資/上市融資等重要功能；

股權(quán)轉(zhuǎn)讓方屬于小股東且間接持股架構(gòu)不屬于由股權(quán)轉(zhuǎn)讓方設(shè)立的；

中國控股公司設(shè)立之初從事生產(chǎn)、分銷、管理等實質(zhì)性經(jīng)營活動，只是后來出于商業(yè)考慮剝離了該部分功能，而僅從事持股活動；

企業(yè)出于優(yōu)化集團結(jié)構(gòu)，進行重組活動從而進行間接轉(zhuǎn)讓，且沒有獲得現(xiàn)金轉(zhuǎn)讓收益（不符合安全港規(guī)則條件的情況）；

境外控股公司作為區(qū)域性總部，在亞太區(qū)均持有多家子公司，從事區(qū)域性投資管理活動。

2. 7號公告合同條款的起草要點
    在跨境并購間接轉(zhuǎn)讓交易中，賣買雙方需要自行判斷其間接轉(zhuǎn)讓交易是否具有合理商業(yè)目的。對于不具有合理商業(yè)目的的間接轉(zhuǎn)讓交易，買方具有扣繳義務(wù)（間接轉(zhuǎn)讓機構(gòu)、場所財產(chǎn)除外）；如果賣方未繳稅且買方也未扣繳的，買方將會面臨被稅務(wù)機關(guān)罰款（稅款的50%至3倍）的風險。賣買雙方都可以自行選擇報告間接轉(zhuǎn)讓交易，向稅務(wù)機關(guān)提供資料。自行報告交易，對于賣方的好處是，可以免除5%的罰息；對于買方的好處是，可以減輕或免除罰款。然而，對于一項間接轉(zhuǎn)讓交易是否具有合理商業(yè)目的，如上述所言，并購交易雙方可能持有很不一樣的觀點。

因此，并購律師面臨的一個重要稅務(wù)問題是，如何起草7號公告相關(guān)的合同條款，明確并購交易雙方合同上的權(quán)利義務(wù)。7號公告合同條款實質(zhì)上屬于并購雙方談判的結(jié)果。盡管7號公告規(guī)定了買方具有扣繳義務(wù)，實踐中通常不是由買方直接代扣代繳稅款，而是由賣方申報繳納。因為根據(jù)7號公告第8條的規(guī)定，只要賣方全額繳納了應(yīng)納稅款，買方就不會有扣繳義務(wù)，也不會存在其他7號公告的稅務(wù)風險。基于并購交易雙方不同的談判結(jié)果，7號公告合同條款起草大致可以有以下要點（以下不是合同范本語言，而只是參考的起草思路）：

(1) 賣方自認為其間接轉(zhuǎn)讓交易不具有合理商業(yè)目的，同意主動就間接轉(zhuǎn)讓交易繳納企業(yè)所得稅
    賣方應(yīng)自簽訂境外企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之日起30日內(nèi)向主管稅務(wù)機關(guān)提供7號公告第九條規(guī)定的資料，并向買方提供已經(jīng)向主管稅務(wù)機關(guān)提供資料的回執(zhí)?？梢钥紤]以賣方和買方的共同名義向主管稅務(wù)機關(guān)提供資料。

買方扣留10%的股權(quán)交易價款存放于第三方托管賬戶，以督促賣方履行自動繳稅的義務(wù)。

賣方應(yīng)于在股權(quán)交割完成后的7日內(nèi)主動向主管稅務(wù)機關(guān)全額繳納間接轉(zhuǎn)讓交易的相關(guān)稅款。賣方未按時繳納相關(guān)稅款的，買方可用扣留的價款向主管稅務(wù)機關(guān)履行扣繳義務(wù)。

賣方主動全額繳稅并向買方提供完成憑證后，買方應(yīng)令第三方托管賬戶把扣留的10%股權(quán)交易價款支付給賣方。對于股權(quán)交易價格有調(diào)整機制的，對于未來增加支付的股權(quán)交易價款部分也應(yīng)作相應(yīng)扣留處理，以督促賣方主動繳納稅款。

賣方應(yīng)全額無條件賠償買方因賣方違反合同條款義務(wù)或7號公告相關(guān)義務(wù)而產(chǎn)生的所有損失。

(2) 賣方自認為其間接轉(zhuǎn)讓交易具有合理商業(yè)目的，希望買方協(xié)助抗辯
    賣方應(yīng)自簽訂境外企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之日起30日內(nèi)向主管稅務(wù)機關(guān)提供7號公告第九條規(guī)定的資料，并向買方提供已經(jīng)向主管稅務(wù)機關(guān)提供資料的回執(zhí)?？梢钥紤]以賣方和買方的共同名義向主管稅務(wù)機關(guān)提供資料。

在主管稅務(wù)機關(guān)啟動反避稅調(diào)查并對賣方下達征稅通知后，賣方應(yīng)全額繳納所有7號公告相關(guān)的稅款。

買方不得主動代扣代繳任何與7號公告相關(guān)的稅款，且買方未經(jīng)賣方允許不得主動向主管稅務(wù)機關(guān)提供資料或與主管稅務(wù)機關(guān)進行任何交流。

在主管稅務(wù)機關(guān)對買方下達任何與間接轉(zhuǎn)讓交易納稅義務(wù)相關(guān)的通知時，買方應(yīng)極力依法進行抗辯，包括聘請專業(yè)稅務(wù)律師或顧問。賣方將補償買方因此而發(fā)生的所有費用。

賣方應(yīng)全額無條件賠償買方因賣方違反合同條款義務(wù)或7號公告相關(guān)義務(wù)而產(chǎn)生的所有損失。

(3) 賣方不愿主動繳納稅款，只有在接到征稅通知后，由買方代為繳納稅款
    賣方應(yīng)自簽訂境外企業(yè)股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同之日起30日內(nèi)向主管稅務(wù)機關(guān)提供7號公告第九條規(guī)定的資料，并向買方提供已經(jīng)向主管稅務(wù)機關(guān)提供資料的回執(zhí)?？梢钥紤]以賣方和買方的共同名義向主管稅務(wù)機關(guān)提供資料。

買方扣留10%的股權(quán)交易價款存放于第三方托管賬戶，托管時間為[3]年。

在接到主管稅務(wù)機關(guān)的征稅通知后，買方使用第三方托管賬戶的價款代賣方全額繳納7號公告的相關(guān)稅款。

在托管時間過期后或過期之前買方已經(jīng)代賣方全額繳納了7號公告相關(guān)稅款，買方應(yīng)將第三方托管賬戶剩余款項支付給賣方。

賣方應(yīng)全額無條件賠償買方因賣方違反合同條款義務(wù)或7號公告相關(guān)義務(wù)而產(chǎn)生的所有損失。

3. 7號公告的爭議解決考量要點
    7號公告相關(guān)條款在合法性上飽受爭議。筆者前文所述都是從商業(yè)上考量7號公告對相關(guān)交易的影響。但是，對于籌劃后，仍無法避免出現(xiàn)征稅的結(jié)果且納稅人對于征稅結(jié)果不服的，可采取法律途徑，訴諸法院，挑戰(zhàn)稅務(wù)機關(guān)的征稅決定以及7號公告相關(guān)條款的合法性。根據(jù)2015年5月1日生效的新行政訴訟法，法官經(jīng)過審查可以在判決書中可以直接否定規(guī)范性文件的法律效力（7號公告屬于規(guī)范性文件）。7號公告的下列內(nèi)容有可能被認為違反企業(yè)所得稅法上位法規(guī)定：
    (1) 7號公告第四條直接視同“不具有合理商業(yè)目的”的規(guī)定
    “是否具有合理商業(yè)目的”屬于主觀標準，需要結(jié)合具體情況、多方面因素綜合分析和判定股權(quán)轉(zhuǎn)讓方是否實施了以減少、免除或者推遲繳納稅款為主要目的的安排。我們不能因為某項因素或某種情形而理所當然直接視同為“不具有合理商業(yè)目的”。第四條的規(guī)定，無疑等同于直接修改了我國企業(yè)所得稅法及其實施條例關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得來源地的規(guī)定，而不是對于“不具有合理商業(yè)目的”的解釋適用。第四條的規(guī)定違反了我國企業(yè)所得稅法及其實施條例的規(guī)定。

(2) 7號公告第八條規(guī)定對買方扣繳義務(wù)進行溯及既往的規(guī)定
    只有確定的納稅義務(wù)，支付人才可能履行扣繳義務(wù)。間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)在被重新定性之前，間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得屬于來源于我國境外所得，在我國不具有納稅義務(wù)。因此，如果股權(quán)受讓方在主管稅務(wù)機關(guān)重新定性出具征稅決定前支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款項，支付人根據(jù)我國企業(yè)所得稅法不應(yīng)該有扣繳義務(wù)。間接股權(quán)轉(zhuǎn)讓交易反避稅調(diào)查通常歷時較久且沒有固定的期限，支付人實踐中根本無從得知自己是否具有扣繳義務(wù)。

(3) 7號公告對間接轉(zhuǎn)讓中國機構(gòu)、場所財產(chǎn)征25%企業(yè)所得稅的規(guī)定
    按7號公告第二條確認為股權(quán)轉(zhuǎn)讓方直接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)（歸屬于中國境內(nèi)所設(shè)機構(gòu)、場所財產(chǎn)）后，如果股權(quán)轉(zhuǎn)讓方是在中國境內(nèi)未設(shè)立機構(gòu)、場所或雖設(shè)立機構(gòu)、場所但取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得與其所設(shè)機構(gòu)、場所沒有實際聯(lián)系的非居民企業(yè)，應(yīng)根據(jù)企業(yè)所得稅法第三條第三款征稅，而不應(yīng)按照企業(yè)所得稅法第三條第二款規(guī)定征稅。

企業(yè)所得稅法第三條第二款“與機構(gòu)、場所有聯(lián)系的所得”是指由此機構(gòu)、場所擁有、管理、控制的資產(chǎn)產(chǎn)生的所得，如果境外企業(yè)是以公司總部擁有、管理、控制在中國設(shè)立的機構(gòu)、場所，就不應(yīng)認定境外企業(yè)轉(zhuǎn)讓其中國機構(gòu)、場所的所得與機構(gòu)、場所有聯(lián)系。

間接轉(zhuǎn)讓機構(gòu)、場所財產(chǎn)所得的納稅人應(yīng)該是非居民股權(quán)轉(zhuǎn)讓方，而不是在中國境內(nèi)設(shè)有機構(gòu)、場所的境外企業(yè)。交易的重新定性不應(yīng)該改變納稅人。改變納稅人的做法無疑把一個人的納稅義務(wù)強加到另外一個人的身上。再且，股權(quán)交易完成后，境外企業(yè)將變成股權(quán)受讓方的子公司，而讓境外企業(yè)在中國所設(shè)的機構(gòu)、場所申報繳納企業(yè)所得稅，無疑等同于把股權(quán)轉(zhuǎn)讓方的納稅義務(wù)變成股權(quán)受讓方及其子公司的納稅義務(wù)。境外企業(yè)在中國所設(shè)的機構(gòu)、場所并沒有在間接轉(zhuǎn)讓中國應(yīng)稅財產(chǎn)交易中取得任何收益，往往也無能力承擔稅款。

（作者：周啟光（Hardy Zhou），貝克麥堅時國際律師事務(wù)所，國際稅務(wù)律師／中國注冊會計師，華東政法大學國際稅法研究中心兼職研究員）