近幾年來(lái)，混合性投資業(yè)務(wù)是信托公司在開(kāi)展房地產(chǎn)融資業(yè)務(wù)中廣泛采用的模式。但是，現(xiàn)行企業(yè)所得稅法就這些問(wèn)題，沒(méi)有清晰規(guī)定。為此，國(guó)家稅務(wù)總局專門(mén)出臺(tái)了《國(guó)家稅務(wù)總局關(guān)于企業(yè)混合性投資業(yè)務(wù)企業(yè)所得稅處理問(wèn)題的公告》（國(guó)家稅務(wù)總局公告2013年第41號(hào)，以下簡(jiǎn)稱41號(hào)公告），明確了混合性投資業(yè)務(wù)的定義和企業(yè)所得稅的稅務(wù)處理。但是，我們需要提供廣大房地產(chǎn)企業(yè)的財(cái)務(wù)經(jīng)理，41號(hào)公告雖然明確了混合性投資業(yè)務(wù)的稅務(wù)處理問(wèn)題，但是，文件要求的條件比較嚴(yán)格，并非所有的房地產(chǎn)企業(yè)信托融資模式都能夠適用41號(hào)公告。因此，地產(chǎn)企業(yè)在前期設(shè)計(jì)融資模式，約定融資合同條款時(shí)要做好事先籌劃，合理降低稅收成本。
    41號(hào)公告對(duì)混合性投資業(yè)務(wù)進(jìn)行了概念的界定?；旌闲酝顿Y業(yè)務(wù)是指兼具權(quán)益性投資和債權(quán)性投資雙重特征的投資業(yè)務(wù)。但是，只有同時(shí)符合41號(hào)公告五個(gè)條件的混合性投資業(yè)務(wù)才能適用該公告進(jìn)行稅務(wù)處理。這五個(gè)條件是：
    一、被投資企業(yè)接受投資后，需要按投資合同或協(xié)議約定的利率定期支付利息（或定期支付保底利息、固定利潤(rùn)、固定股息，下同）；
    對(duì)于第一個(gè)條件，核心在于把握“固定”二字。因此，只有“固定”二字才突出了這種混合性投資業(yè)務(wù)更多是“債”的性質(zhì)，而非“股”的性質(zhì)，才能適用41號(hào)公告。如果房地產(chǎn)企業(yè)信托融資中采用“固定收益+浮動(dòng)收益模式”的信托融資，則不符合41號(hào)公告的第一個(gè)條件。例如，陽(yáng)光城（000671.SZ）2011年5月13日公告終所稱的其持股75%的福建匯泰房地產(chǎn)發(fā)行“中信陽(yáng)光·匯泰股權(quán)投資集合信托計(jì)劃”，由于其合同約定的收益為固定收益和浮動(dòng)收益之和，這種“類(lèi)基金”的房地產(chǎn)信托就不符合41號(hào)公告。這一點(diǎn)，房地產(chǎn)企業(yè)財(cái)務(wù)經(jīng)理在設(shè)計(jì)融資模式時(shí)需要提前考慮。
    對(duì)于第二個(gè)條件中“有明確的投資期限或特定的投資條件”，一般的地產(chǎn)信托融資方案都能符合。但是。對(duì)于“在投資期滿或者滿足特定投資條件后，被投資企業(yè)需要贖回投資或償還本金”這個(gè)條件，則需要房地產(chǎn)企業(yè)的財(cái)務(wù)經(jīng)理特別關(guān)注。在“假股權(quán)、真?zhèn)鶛?quán)”的融資模式中，信托主體雖然名義上股東，但實(shí)際是債權(quán)人，因此，這類(lèi)信托計(jì)劃都有一個(gè)明確的投資期限。此時(shí)，信托主體如何在投資期限到期時(shí)從房地產(chǎn)公司退出，即退出方式的選擇是多樣的。從我們查閱的各種地產(chǎn)企業(yè)信托融資的公告來(lái)看，信托主體的退出無(wú)外乎兩種方式：
    第一種是由地產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行減資，實(shí)現(xiàn)信托主體的退出；
    第二種方式是由原房地產(chǎn)企業(yè)的大股東從信托主體回購(gòu)股權(quán)的方式實(shí)現(xiàn)信托主體的退出或信托主體變賣(mài)股權(quán)退出。從目前的實(shí)踐來(lái)看，第二種退出模式更為普遍。
    但是，我們需要關(guān)注的是，41號(hào)公告所規(guī)范的混合性投資業(yè)務(wù)要求在投資期滿或者滿足特定投資條件后，被投資企業(yè)需要贖回投資或償還本金，這就意味著，只有第一種退出方式的“假股權(quán)、真?zhèn)鶛?quán)”信托融資模式才能適用41號(hào)公告。對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，房地產(chǎn)企業(yè)財(cái)務(wù)經(jīng)理在當(dāng)時(shí)設(shè)計(jì)信托融資模式時(shí)需要提前考慮，籌劃好正確的退出方式。
    對(duì)于第三個(gè)條件“投資企業(yè)對(duì)被投資企業(yè)凈資產(chǎn)不擁有所有權(quán)”，把握的要點(diǎn)是，信托主體不擁有對(duì)被投資企業(yè)的剩余利潤(rùn)索取權(quán)，對(duì)被投資企業(yè)凈資產(chǎn)不能按投資份額擁有所有權(quán)。如果合同約定了信托主體只享有固定利率（股息），這個(gè)條件基本也是符合的。同時(shí)，41號(hào)公告解讀還要求，被投資企業(yè)如果依法停止生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)需要清算的，投資企業(yè)的投資額可以按債權(quán)進(jìn)行優(yōu)先清償。但是，這個(gè)“優(yōu)先清償”并非完全優(yōu)先于普通債權(quán)，因?yàn)樵凇凹俟蓹?quán)、真?zhèn)鶛?quán)”的融資模式中，信托主體畢竟名義上是以股東身份進(jìn)入的，不可能和普通債權(quán)一樣優(yōu)先清償。這里的“優(yōu)先清償”一般是通過(guò)在信托計(jì)劃中約定由房地產(chǎn)企業(yè)原先的股東承諾放棄對(duì)項(xiàng)目公司債權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)來(lái)實(shí)現(xiàn)的。這一點(diǎn)，房地產(chǎn)企業(yè)財(cái)務(wù)經(jīng)理和稅務(wù)機(jī)關(guān)溝通時(shí)可能需要有所把握。
    第四個(gè)條件“投資企業(yè)不具有選舉權(quán)和被選舉權(quán)”，對(duì)于這個(gè)條件，總局41號(hào)公告解讀是這么把握的，即“投資企業(yè)不具有選舉權(quán)和被選舉權(quán)。被投資企業(yè)在選舉董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)成員時(shí)，投資企業(yè)不能按持股份比例進(jìn)行表決或被選為成員”。我們認(rèn)為，這一規(guī)定41號(hào)公告在執(zhí)行中存在最大爭(zhēng)議的地方。如果對(duì)這條規(guī)定把握不好，很多“假股權(quán)、真?zhèn)鶛?quán)”信托融資都很難適用41號(hào)公告的稅務(wù)處理。在“假股權(quán)、真?zhèn)鶛?quán)”這種信托融資模式中，由于地產(chǎn)企業(yè)并無(wú)任何資產(chǎn)抵押，因此，信托公司必須要通過(guò)增資取得控股權(quán)，通過(guò)控股權(quán)來(lái)保障其相關(guān)利益。比如，在一個(gè)典型的房地產(chǎn)企業(yè)“假股權(quán)，真?zhèn)鶛?quán)”的信托融資方案中，信托公司股東履行控股監(jiān)督，房地產(chǎn)企業(yè)原股東負(fù)責(zé)項(xiàng)目公司的日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)。但是，信托公司要委派董事進(jìn)入項(xiàng)目公司股東會(huì)，同時(shí)對(duì)其重大項(xiàng)目具有一票否決權(quán)，重大事項(xiàng)是指對(duì)本信托計(jì)劃的運(yùn)營(yíng)帶來(lái)重大影響或風(fēng)險(xiǎn)的事項(xiàng)，主要包括：經(jīng)營(yíng)計(jì)劃；工程預(yù)算、決算；固定資產(chǎn)的處理；對(duì)外融資、負(fù)債；對(duì)外擔(dān)保；股東分紅、注冊(cè)資本變更等事項(xiàng)。在國(guó)外的公司法中，公司重要的債權(quán)人對(duì)公司重大事項(xiàng)都享有一定的表決權(quán)。但是，我國(guó)公司法在對(duì)公司重要債權(quán)人權(quán)益的保護(hù)上面尚未類(lèi)似的規(guī)定。雖然41號(hào)公告提出了要同時(shí)符合5個(gè)條件的混合性投資業(yè)務(wù)才適用41號(hào)公告，但是，個(gè)人的觀點(diǎn)是，我們?cè)趫?zhí)行41號(hào)公告時(shí)，不應(yīng)把這個(gè)條件作為判定該業(yè)務(wù)是債權(quán)投資還是股權(quán)投資的關(guān)鍵性證據(jù)。畢竟混合性投資業(yè)務(wù)是指兼具權(quán)益性投資和債權(quán)性投資雙重特征的投資業(yè)務(wù)。如果這種業(yè)務(wù)完全只有“債”的形式，毫無(wú)任何“股”的形式，也就不需要發(fā)布這個(gè)公告了。
    因此，我們認(rèn)為，第四個(gè)條件要和其他四個(gè)條件結(jié)合在一起進(jìn)行判斷，而非孤立的看待。如果選舉權(quán)和被選取權(quán)的履行只是為了保障信托公司作為重要債權(quán)人的利益，在公司重大決策上享有控制權(quán)的話，不應(yīng)簡(jiǎn)單認(rèn)為該信托計(jì)劃就不符合第四個(gè)條件。
    第五個(gè)條件，“投資企業(yè)不參與被投資企業(yè)日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)”，一般而言，信托公司只是作為債權(quán)人介入，其自身不是從事房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)業(yè)務(wù)的企業(yè)，也不熟悉房地產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，一般是不會(huì)參與到投資企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中。一般而言，這個(gè)條件都會(huì)設(shè)計(jì)到信托融資的合同中的。但是，同樣和第四個(gè)條件相聯(lián)系，信托公司雖然不參與到投資企業(yè)的日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，但作為房地產(chǎn)公司的重要債權(quán)人，信托公司肯定會(huì)利用控股股東身份，享有對(duì)項(xiàng)目公司重大生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)的表決權(quán)。