Ⅱ 我國三角重組所得稅制的規(guī)定及爭議
     我國59號文第二條規(guī)定：“本通知所稱股權(quán)支付是指企業(yè)重組中購買、換取資產(chǎn)的一方支付的對價中，以本企業(yè)或其控股企業(yè)的股權(quán)、股份作為支付的形式；所稱非股權(quán)支付，是指以本企業(yè)的現(xiàn)金、銀行存款、應(yīng)收款項、本企業(yè)或其控股企業(yè)股權(quán)和股份以外的有價證券、存貨、固定資產(chǎn)、其他資產(chǎn)以及承擔(dān)債務(wù)等作為支付的形式。”4號公告第六條規(guī)定：“《通知》第二條所稱控股企業(yè)，是指由本企業(yè)直接持有股份的企業(yè)。”

其實有關(guān)“控股企業(yè)”到底是指什么？這一問題在59號文出臺后4號公告出臺前一直是爭議不休的問題，主要分為如下兩種觀點：

觀點一：該觀點屬于主流觀點，即類似于美國聯(lián)邦稅法的規(guī)定，“控股企業(yè)”是指收購公司的控股母公司，其理由在于只有持有控股母公司的股權(quán)才不會對股東權(quán)益連續(xù)造成破壞；

觀點二：此觀點是后來的4號公告所采取的規(guī)定，即由收購公司直接持有股份的公司，該種觀點強(qiáng)調(diào)的是控股企業(yè)的股份屬于本企業(yè)的投資性資產(chǎn)（股權(quán)資產(chǎn)），當(dāng)然可以用于對價支付。

筆者贊同觀點一。其主要的理由在于如下三個方面：
     首先，如果控股企業(yè)界定為收購公司直接持有股份的公司，則正如觀點一所闡述的那樣，將違反重組的股東權(quán)益連續(xù)性規(guī)則。因為，目標(biāo)公司的股東取得的是收購公司的控股企業(yè)的股份，將不能通過在收購公司的控股母公司持股而間接擁有對目標(biāo)公司的權(quán)益的持續(xù)；

其次，目標(biāo)公司股東取得的是收購公司的控股企業(yè)的股份，而控股企業(yè)的股份對應(yīng)的資產(chǎn)或營業(yè)顯然與目標(biāo)公司的資產(chǎn)或營業(yè)并不相同，將違反經(jīng)營連續(xù)性規(guī)則的要求；

最后，將收購公司持有的控股企業(yè)的股權(quán)或股份視為股權(quán)支付對價，按照59號文有關(guān)股權(quán)計稅基礎(chǔ)的確定規(guī)則來確定股權(quán)的計稅基礎(chǔ)的話，將導(dǎo)致重組前后總稅負(fù)的變化，而不是稅負(fù)遞延，這顯然違背了重組的本質(zhì)。

讓筆者以下例來進(jìn)行說明：
     【例2】：假定，甲公司以其持有的公允價值100萬元、計稅基礎(chǔ)30萬元的100%A公司股權(quán)作為對價交換了乙公司持有的公允價值100萬元、計稅基礎(chǔ)40萬元的100%B公司股權(quán)。假定該交易滿足特殊性稅務(wù)處理的條件并選擇適用特殊性稅務(wù)處理。
     1.按照59號文規(guī)定處理：
     根據(jù)59號文第六條第（二）項規(guī)定：“1、被收購企業(yè)的股東取得收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，以被收購股權(quán)的原有計稅基礎(chǔ)確定；2、收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權(quán)的計稅基礎(chǔ)，以被收購股權(quán)的原有計稅基礎(chǔ)確定”， 則：甲公司取得的100%B公司股權(quán)計稅基礎(chǔ)為 40萬元，后續(xù)出售確認(rèn)所得為60萬元；乙公司取得的100%A公司股權(quán)計稅基礎(chǔ)為40萬元，后續(xù)出售確認(rèn)所得為60萬元。合計為120萬元。如果不進(jìn)行重組，甲、乙分別出售股權(quán)各自確認(rèn)所得分別為70萬元和60萬元，與重組比較，可以發(fā)現(xiàn)兩者的稅負(fù)發(fā)生了變化。

2.按照非貨幣性資產(chǎn)交換稅法規(guī)則處理：
     甲公司取得的100%B公司股權(quán)計稅基礎(chǔ)為30萬元，后續(xù)出售確認(rèn)所得為70萬元；乙公司取得的100%A公司股權(quán)計稅基礎(chǔ)為40萬元，后續(xù)出售確認(rèn)所得為60萬元。合計為130萬元。如果不進(jìn)行重組，甲、乙分別出售股權(quán)各自確認(rèn)所得分別為70萬元和60萬元，與重組比較，可以發(fā)現(xiàn)兩者的稅負(fù)未發(fā)生變化。

那么，為什么會出現(xiàn)上述兩種不同的結(jié)果呢？顯然，在此種情形下，按照59號文的規(guī)定來處理是錯誤的。因為重組的特殊性稅務(wù)處理的唯一稅收后果是遞延納稅，而不是稅負(fù)的變化。筆者認(rèn)為，之所以會出現(xiàn)這種結(jié)果其根本的原因在于，4號公告對“控股企業(yè)”的解釋違反了重組的基本原則——“股東權(quán)益連續(xù)性”規(guī)則。4號公告將“控股企業(yè)”解釋為“由本企業(yè)直接持有股份的企業(yè)”并不是從股東權(quán)益連續(xù)性規(guī)則出發(fā)進(jìn)行解釋，只是強(qiáng)調(diào)可以下層企業(yè)的股份作為支付對價。誠然，這樣的規(guī)定無可厚非（因為這是收購企業(yè)的法人財產(chǎn)），但是，帶來的問題是按照股東權(quán)益連續(xù)規(guī)則與59號文有關(guān)收購企業(yè)取得被收購企業(yè)股權(quán)計稅基礎(chǔ)確定規(guī)則確定計稅基礎(chǔ)時，將導(dǎo)致與各自直接出售該等股權(quán)換取現(xiàn)金不同的稅收后果。因此，筆者認(rèn)為可以按照觀點二的建議對59號文進(jìn)行補(bǔ)充。當(dāng)然，最根本的解決辦法是糾正有關(guān)“控股企業(yè)”的解釋為“本企業(yè)的控股母公司”，恢復(fù)重組的本質(zhì)。對于以下層企業(yè)的股份作為支付手段的，可以借鑒美國聯(lián)邦稅法第1031條[2]區(qū)分“同類”（“l(fā)ike-kind”）或非“同類”非貨幣性資產(chǎn)交換的稅法規(guī)則來進(jìn)行處理。如果屬于同類交換的，則其稅法規(guī)則為，換入資產(chǎn)的計稅基礎(chǔ)以換出資產(chǎn)的計稅基礎(chǔ)確定。

那么，為什么在重組交易中，可以使用控股母公司的股份作為支付對價呢？讓筆者回到本文第Ⅰ部分提出的三個問題中來，只有很好得解決了這三個問題，才能解決三角并購特殊性稅務(wù)處理的難題并構(gòu)筑其稅法規(guī)則。

Ⅲ 我國三角重組所得稅制度構(gòu)建的理論難題與破解
     1.三角并購重組的交易實質(zhì)——“重組當(dāng)事方”、“資產(chǎn)向下轉(zhuǎn)移”以及“控制”的問題
     如前所述，收購子公司屬于最終的標(biāo)的資產(chǎn)的承接方卻沒有支付任何對價，控股母公司支付了對價卻沒有獲得任何的標(biāo)的資產(chǎn)，如何解決這個問題？其歸根結(jié)底還是要“恢復(fù)”控股母公司作為“真正的”收購方的實質(zhì)。

即是說，在三角并購重組中，真正的收購方其實還是控股母公司，這樣控股母公司采取增發(fā)股份作為對價并支付給目標(biāo)公司就可以解釋了，也就相應(yīng)地解決了違反“合同相對性”原則的理論難題。

那么，新的問題出現(xiàn)了——即，控股母公司支付了對價卻沒有獲得任何的標(biāo)的資產(chǎn)，反而是其受控子公司獲得了標(biāo)的資產(chǎn)，如何解決這個問題？筆者認(rèn)為，其實質(zhì)還是涉及是否允許向下轉(zhuǎn)移標(biāo)的資產(chǎn)的問題。

如果允許向下轉(zhuǎn)移，則交易架構(gòu)可以設(shè)計為收購子公司的控股母公司在收到標(biāo)的資產(chǎn)后向其收購子公司轉(zhuǎn)移該部分資產(chǎn)即可，其理論依據(jù)在于，控股母公司在該子公司的所有者權(quán)益將隨之增加，從本質(zhì)上講控股母公司的利益并沒有減少，可以說向下轉(zhuǎn)移資產(chǎn)可以視為對子公司的資本投入。

綜上所述，三角并購重組的兩個理論上的疑難問題的解決是通過重構(gòu)交易還原其交易本質(zhì)來解決的。讓筆者在圖1的基礎(chǔ)來重新構(gòu)筑交易架構(gòu)如下圖2：

在圖2中，我們實質(zhì)上的正向三角吸收合并交易表現(xiàn)為如下幾個步驟：
     （1）第一，在上圖中的交易①中，收購母公司P公司（合并公司）與目標(biāo)公司T公司（被合并公司）之間發(fā)生一個資產(chǎn)收購交易，T公司將其全部資產(chǎn)和負(fù)債轉(zhuǎn)讓給P公司；同時，P公司以其增發(fā)股份為對價支付給T公司。我們可以看出，這屬于一個典型的資產(chǎn)收購交易；

（2）第二，在上圖中的交易②中，T公司將其收到的P股份作為對價回購其股東持有的T股份。我們可以看出，這屬于一個典型的股份回購交易，只不過使用的對價是P股份而已；

（3）第三，在上圖中的交易③中，T公司注銷其收回的全部T股份后解散注銷；

（4）第四，在上圖中的交易④中，P公司將收購的T公司全部資產(chǎn)和負(fù)債向下轉(zhuǎn)移或投入到S公司中，S公司向其增發(fā)股份或者不增發(fā)股份，但調(diào)增其持有的原S股份的計稅基礎(chǔ)。