三、《規(guī)定》確立的若干重要制度

　　在具體制度方面，《規(guī)定》對涉及非價格的濫用知識產(chǎn)權(quán)排除、限制競爭行為的反壟斷規(guī)制作出了相應(yīng)的規(guī)定，既涉及禁止壟斷協(xié)議方面的規(guī)則，也涉及禁止濫用市場支配地位方面的規(guī)則，有不少亮點和突破。

　?。ㄒ唬╆P(guān)于安全港規(guī)則

　　《規(guī)定》第五條規(guī)定：“經(jīng)營者行使知識產(chǎn)權(quán)的行為有下列情形之一的，可以不被認定為第十三條第一款第六項和《反壟斷法》第十四條第三項所禁止的壟斷協(xié)議，但是有相反的證據(jù)證明該協(xié)議具有排除、限制競爭效果的除外：（一）具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者在受其行為影響的相關(guān)市場上的市場份額合計不超過百分之二十，或者在相關(guān)市場上存在至少四個可以以合理成本得到的其他獨立控制的替代性技術(shù)；（二）經(jīng)營者與交易相對人在相關(guān)市場上的市場份額均不超過百分之三十，或者在相關(guān)市場上存在至少兩個可以以合理成本得到的其他獨立控制的替代性技術(shù)。”這實際上就是建立了所謂的安全港規(guī)則。

　　關(guān)于安全港的規(guī)則在《反壟斷法》中沒有明確規(guī)定，以往的執(zhí)法細則中也沒有出現(xiàn)過，但是這一規(guī)定既符合《立法法》的規(guī)定，也大大提高了我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域執(zhí)行《反壟斷法》的透明度和確定性，符合國際反壟斷實踐的大勢所趨。首先，從《立法法》的角度而言，《規(guī)定》中設(shè)置安全港規(guī)則的立法基礎(chǔ)是《反壟斷法》第十三條和第十四條的兜底條款，即“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議”。國家工商總局作為國務(wù)院指定的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)之一，有權(quán)就其負責處理的非價格相關(guān)的壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位行為的認定問題作出規(guī)定。其次，建立安全港規(guī)則與壟斷協(xié)議的立法目的也是相符的?！兑?guī)定》明確指出安全港規(guī)則的適用僅限于《反壟斷法》中明示禁止的壟斷協(xié)議以外的壟斷協(xié)議，這類壟斷協(xié)議屬于限制競爭效果相對較弱的行為，并且如果“有相反的證據(jù)證明該協(xié)議具有排除、限制競爭效果”則上述安全港不適用。在這一范圍內(nèi)適用安全港規(guī)則有利于提高執(zhí)法效率，增強經(jīng)營者對于自己行為合法性的預(yù)期，同時又不會放縱那些明顯具有排除、限制競爭效果的行為。最后，《規(guī)定》中設(shè)置安全港規(guī)則的內(nèi)容是符合國際慣例的。在具體的判斷標準方面的規(guī)定，歐美在橫向和縱向壟斷協(xié)議安全港的設(shè)置方面也分別以20%和30%作為基本的判斷標準,同時《規(guī)定》還作出了符合我國情況的替代性規(guī)定。

　　《規(guī)定》確立安全港規(guī)則對我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域處理壟斷問題提供了重要的指引，有利于促進國內(nèi)外高科技企業(yè)之間的良性與合理競爭。

　?。ǘ╆P(guān)于拒絕許可規(guī)則

　　《規(guī)定》第七條是關(guān)于拒絕許可的規(guī)定。具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，不得在其知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成生產(chǎn)經(jīng)營活動必需設(shè)施的情況下，拒絕許可其他經(jīng)營者以合理條件使用該知識產(chǎn)權(quán)，排除、限制競爭。認定前款行為需要同時考慮下列因素：（一）該項知識產(chǎn)權(quán)在相關(guān)市場上不能被合理替代，為其他經(jīng)營者參與相關(guān)市場的競爭所必需；（二）拒絕許可該知識產(chǎn)權(quán)將導(dǎo)致相關(guān)市場上的競爭或者創(chuàng)新受到不利影響，損害消費者利益或者公共利益；（三）許可該知識產(chǎn)權(quán)對該經(jīng)營者不會造成不合理的損害。

　　《規(guī)定》中是否應(yīng)該涉及拒絕許可是在征求意見過程中討論最激烈的問題之一，一些國家的政府和企業(yè)代表強烈建議刪除這方面的規(guī)定，但是《規(guī)定》最終保留了關(guān)于拒絕許可的內(nèi)容，將其限制在比較窄的范圍內(nèi)。一方面，拒絕許可是拒絕交易在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的一種具體表現(xiàn)形式，既然《反壟斷法》規(guī)定拒絕交易有可能違法，那么拒絕許可同樣有可能違法；另一方面，由于知識產(chǎn)權(quán)本身具有排他性，而且還涉及維護競爭與促進創(chuàng)新之間的平衡，因此在認定拒絕許可構(gòu)成違法時確實應(yīng)該采用更嚴格的標準。

　　拒絕許可是指知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人拒絕授權(quán)其他經(jīng)營者有償使用其知識產(chǎn)權(quán)的行為。拒絕許可是知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人自由行使知識產(chǎn)權(quán)的一種表現(xiàn)形式，一般情況下，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不應(yīng)要求知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人承擔與競爭對手或者交易相對人進行交易的義務(wù)，但也有例外。由于不同國家、不同機構(gòu)在不同時期所強調(diào)的重點可能不完全相同，因此關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)人拒絕許可是合理地行使知識產(chǎn)權(quán)的行為還是不正當?shù)叵拗聘偁帲▔艛啵┬袨?，并沒有一個固定的答案，需要依具體情況而定。

　　總體來說，對于經(jīng)營者在行使知識產(chǎn)權(quán)過程中無條件或者非歧視性地單方拒絕許可，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)一般不應(yīng)認為該行為違反《反壟斷法》。但是，具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，在其知識產(chǎn)權(quán)構(gòu)成生產(chǎn)經(jīng)營活動必需設(shè)施的情況下，拒絕許可其他經(jīng)營者以合理條件使用該知識產(chǎn)權(quán)，則有可能構(gòu)成濫用市場支配地位行為。還應(yīng)看到，拒絕許可知識產(chǎn)權(quán)也可能作為經(jīng)營者實施其他限制性條件或搭售的手段，對此反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)結(jié)合相關(guān)限制性條件或者搭售，就其對競爭的影響進行具體分析。

　?。ㄈ╆P(guān)于專利聯(lián)營規(guī)則

　　《規(guī)定》第十二條是關(guān)于專利聯(lián)營的規(guī)定。經(jīng)營者不得在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中，利用專利聯(lián)營從事排除、限制競爭的行為。專利聯(lián)營的成員不得利用專利聯(lián)營交換產(chǎn)量、市場劃分等有關(guān)競爭的敏感信息，達成《反壟斷法》第十三條、第十四條所禁止的壟斷協(xié)議。但是，經(jīng)營者能夠證明所達成的協(xié)議符合《反壟斷法》第十五條規(guī)定的除外。具有市場支配地位的專利聯(lián)營管理組織沒有正當理由，不得利用專利聯(lián)營實施下列濫用市場支配地位的行為，排除、限制競爭：（一）限制聯(lián)營成員在聯(lián)營之外作為獨立許可人許可專利；（二）限制聯(lián)營成員或者被許可人獨立或者與第三方聯(lián)合研發(fā)與聯(lián)營專利相競爭的技術(shù)；（三）強迫被許可人將其改進或者研發(fā)的技術(shù)獨占性地回授給專利聯(lián)營管理組織或者聯(lián)營成員；（四）禁止被許可人質(zhì)疑聯(lián)營專利的有效性；（五）對條件相同的聯(lián)營成員或者同一相關(guān)市場的被許可人在交易條件上實行差別待遇；（六）國家工商行政管理總局認定的其他濫用市場支配地位行為。本《規(guī)定》所稱專利聯(lián)營，是指兩個或者兩個以上的專利權(quán)人通過某種形式將各自擁有的專利共同許可給第三方的協(xié)議安排。其形式可以是為此目的成立的專門合資公司，也可以是委托某一聯(lián)營成員或者某獨立的第三方進行管理。

　　專利聯(lián)營，又稱專利池，是近一二十年來專利權(quán)人普遍采用的一種權(quán)利實現(xiàn)形式。對專利聯(lián)營設(shè)立行為性質(zhì)的認定是《反壟斷法》實施中需要解決的一個基本問題，因為這直接關(guān)系到專利聯(lián)營本身存在的合法性。這在不同國家（地區(qū)）、不同時期有不同的分析和處理原則。目前各國既承認和重視專利聯(lián)營的積極作用，又注意防范其潛在的反競爭效果，即運用《反壟斷法》禁止經(jīng)營者利用專利聯(lián)營從事排除、限制競爭的行為。專利聯(lián)營在促進互補性技術(shù)的一體化、降低交易成本、消除障礙性專利、減少侵權(quán)訴訟及其不確定性等方面具有一定的積極作用，但是在某些情況下，專利聯(lián)營也可能出現(xiàn)排除、限制競爭的效果，因此需要對其進行反壟斷的分析認定。根據(jù)不同的情況，這種分析認定可能分別或者同時適用《反壟斷法》中關(guān)于壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位和經(jīng)營者集中的規(guī)定。

　　反壟斷執(zhí)法機構(gòu)分析專利聯(lián)營對相關(guān)市場競爭產(chǎn)生的影響時，除遵循知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的一般原則外，還應(yīng)當考慮以下因素：（1）參與專利聯(lián)營主體是否具有市場支配地位；（2）參與專利聯(lián)營主體的一方具有市場支配地位時，專利聯(lián)營是不是開放的和非歧視性的；（3）專利聯(lián)營是否不合理地封鎖第三方的技術(shù)或者限制替代性專利聯(lián)營的建立。一般來說，僅由互補性專利組成的聯(lián)營不會對競爭產(chǎn)生不利的影響，而包含有替代性專利的聯(lián)營對相關(guān)市場競爭的影響需要由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)根據(jù)個案的具體特點進行分析。

　　專利聯(lián)營有可能被其成員利用達成壟斷協(xié)議，并通過這一平臺交換價格、產(chǎn)量、市場劃分等有關(guān)競爭的敏感信息，進而實施相關(guān)壟斷行為。專利聯(lián)營也有可能被具有市場支配地位的經(jīng)營者利用來實施濫用該地位的行為?！兑?guī)定》對此分別進行了規(guī)制。

　?。ㄋ模╆P(guān)于涉及專利的標準制定和實施規(guī)則

　　《規(guī)定》第十三條是關(guān)于專利的標準制定和實施的規(guī)定。經(jīng)營者不得在行使知識產(chǎn)權(quán)的過程中，利用標準（含國家技術(shù)規(guī)范的強制性要求，下同）的制定和實施從事排除、限制競爭的行為。具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，不得在標準的制定和實施過程中實施下列排除、限制競爭行為：（一）在參與標準制定的過程中，故意不向標準制定組織披露其權(quán)利信息，或者明確放棄其權(quán)利，但是在某項標準涉及該專利后卻對該標準的實施者主張其專利權(quán)；（二）在其專利成為標準必要專利后，違背公平、合理和無歧視原則，實施拒絕許可、搭售商品或者在交易時附加其他的不合理交易條件等排除、限制競爭的行為。本《規(guī)定》所稱標準必要專利，是指實施該項標準所必不可少的專利。

　　在現(xiàn)階段市場競爭中有一個引人關(guān)注的現(xiàn)象是標準與專利的緊密結(jié)合，其中涉及反壟斷的復(fù)雜問題。通常，標準的制定和實施有利于統(tǒng)一技術(shù)規(guī)范、促進技術(shù)創(chuàng)新、維護消費者利益和社會公共利益。但是，如果一項標準包含專利技術(shù)并得到廣泛實施，將提高其他可替代技術(shù)進入該標準的成本，可能會產(chǎn)生專利阻礙效應(yīng)。如果專利權(quán)人在標準制定和實施過程中行使專利權(quán)的行為產(chǎn)生或者可能產(chǎn)生排除、限制競爭的效果，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)進行反壟斷的分析認定。

　　在涉及專利的標準制定和實施過程中不可避免地會發(fā)生排除、限制市場競爭的問題。這方面的問題有不同的表現(xiàn)形式，違反專利披露義務(wù)和虛假承諾可能引起的反壟斷問題以及違反公平合理無歧視原則可能引起的反壟斷問題是其中兩個最為典型和突出的表現(xiàn)。這兩方面都需要在《反壟斷法》禁止濫用市場支配地位制度的框架下進行分析，著重把握其所涉及的特殊之處。

　　如果專利確有必要進入某項標準，那么這一事實需要被標準的制定者和其他利益相關(guān)方盡早知悉，以便其尋找替代方案和對專利權(quán)進行處置，因此專利信息的披露是處置標準中納入專利的第一步，也是預(yù)防和減少類似專利劫持行為的基礎(chǔ)性工作。國際標準組織、區(qū)域標準組織和國家標準機構(gòu)都在其專利政策中包括了專利信息披露的內(nèi)容，對相關(guān)主體課以明示或暗示的義務(wù)，要求他們披露所知的專利等知識產(chǎn)權(quán)。

　　如果參加標準制定過程的專利權(quán)人違反專利信息披露義務(wù)，故意不向標準制定組織披露其權(quán)利信息，使得標準制定組織相信其沒有專利權(quán)或者不會行使專利權(quán)，但在其專利被納入標準后，專利權(quán)人卻向標準的實施者主張行使其專利權(quán)，那么就要承擔相應(yīng)的法律后果。這種行為可能違反不同的法律，其中涉及損害競爭的就可能違反《反壟斷法》。從《反壟斷法》的角度來看，如果專利持有人在參與標準制定的過程中，故意不向標準制定組織披露其權(quán)利信息，但是在某項標準涉及該專利后卻對該標準的實施者主張其專利權(quán)，就有可能構(gòu)成違法，因為其既排除、限制了其他技術(shù)在事前為進入該標準而本來應(yīng)該存在的競爭，也明顯不正當?shù)乩昧似溥M入標準后所形成的市場優(yōu)勢。

　　參加標準制定過程的專利權(quán)人雖然履行了專利披露義務(wù)，并且明確承諾放棄行使其專利權(quán)（他人因而可以自由且免費地實施其專利），但是在其專利進入標準后卻對實施納入標準的專利行使權(quán)利，同樣可能出現(xiàn)專利劫持的問題，排除、限制競爭。這種虛假承諾行為與上述隱瞞專利信息的行為在性質(zhì)上都屬于專利權(quán)人在標準制定過程中的不誠實或者欺騙行為，涉及損害競爭的都可能違反《反壟斷法》，應(yīng)當按照相同的分析思路處理。

　　如果一項專利技術(shù)要成為標準，那么基于專利權(quán)的排他性質(zhì)，其原則上需要事先取得權(quán)利人的實施許可。為了平衡專利權(quán)人和標準實施者之間的利益，防止專利許可成為標準被接受及推廣的障礙，在標準包含專利的情況下，標準制定組織一般會要求專利權(quán)人保證對其專利技術(shù)進行實施許可，否則不會將該專利納入標準之中。專利進入標準很可能減少相關(guān)技術(shù)市場的競爭，這是因為選擇特定的技術(shù)而不選擇其他競爭的技術(shù)作為標準，那些擁有特定技術(shù)者會自動地獲得市場支配力量。為了處理有關(guān)這些競爭的問題，世界上大多數(shù)國家標準制定機構(gòu)的專利政策在專利許可方面，要求專利持有者提供一個保證，如果其專利被納入一個標準，他們會以某一公認的原則來許可他人使用。這個原則現(xiàn)在一般統(tǒng)稱為“公平、合理、無歧視”（FRAND）原則或者“合理、無歧視”（RAND）原則。

　　在涉及專利的標準實施過程中，專利權(quán)人違反公平合理無歧視原則的可能涉及多種不同的違法行為（如違反《合同法》《專利法》等），其中涉及排除、限制競爭的行為無疑就需要依照《反壟斷法》的制度框架去分析。在這里，相關(guān)標準制定組織的專利或者知識產(chǎn)權(quán)政策（包括公平、合理、無歧視原則）是分析相關(guān)壟斷行為是否構(gòu)成的重要參考，但不是直接的依據(jù)，更不是唯一的依據(jù)。更何況，相關(guān)標準制定組織對公平、合理、無歧視原則本身并無明確的界定。因此，這個問題最終要回到《反壟斷法》本身來分析判斷，也就是運用《反壟斷法》中的“合理原則”進行分析，而不是僅基于專利權(quán)人的承諾本身。一般來說，在某一專利成為標準必要專利后，專利權(quán)人違背公平、合理和無歧視原則，實施的壟斷行為有多種形式，主要包括拒絕許可、不公平高價、價格歧視、搭售以及不正當?shù)貙で蠼罹葷?。這同樣要經(jīng)過從界定相關(guān)市場、認定市場支配地位到確認濫用行為是否構(gòu)成這樣的基本分析步驟。