三、《規(guī)定》確立的若干重要制度

　　在具體制度方面，《規(guī)定》對涉及非價格的濫用知識產權排除、限制競爭行為的反壟斷規(guī)制作出了相應的規(guī)定，既涉及禁止壟斷協議方面的規(guī)則，也涉及禁止濫用市場支配地位方面的規(guī)則，有不少亮點和突破。

　?。ㄒ唬╆P于安全港規(guī)則

　　《規(guī)定》第五條規(guī)定：“經營者行使知識產權的行為有下列情形之一的，可以不被認定為第十三條第一款第六項和《反壟斷法》第十四條第三項所禁止的壟斷協議，但是有相反的證據證明該協議具有排除、限制競爭效果的除外：（一）具有競爭關系的經營者在受其行為影響的相關市場上的市場份額合計不超過百分之二十，或者在相關市場上存在至少四個可以以合理成本得到的其他獨立控制的替代性技術；（二）經營者與交易相對人在相關市場上的市場份額均不超過百分之三十，或者在相關市場上存在至少兩個可以以合理成本得到的其他獨立控制的替代性技術?！边@實際上就是建立了所謂的安全港規(guī)則。

　　關于安全港的規(guī)則在《反壟斷法》中沒有明確規(guī)定，以往的執(zhí)法細則中也沒有出現過，但是這一規(guī)定既符合《立法法》的規(guī)定，也大大提高了我國在知識產權領域執(zhí)行《反壟斷法》的透明度和確定性，符合國際反壟斷實踐的大勢所趨。首先，從《立法法》的角度而言，《規(guī)定》中設置安全港規(guī)則的立法基礎是《反壟斷法》第十三條和第十四條的兜底條款，即“國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他壟斷協議”。國家工商總局作為國務院指定的反壟斷執(zhí)法機構之一，有權就其負責處理的非價格相關的壟斷協議和濫用市場支配地位行為的認定問題作出規(guī)定。其次，建立安全港規(guī)則與壟斷協議的立法目的也是相符的?！兑?guī)定》明確指出安全港規(guī)則的適用僅限于《反壟斷法》中明示禁止的壟斷協議以外的壟斷協議，這類壟斷協議屬于限制競爭效果相對較弱的行為，并且如果“有相反的證據證明該協議具有排除、限制競爭效果”則上述安全港不適用。在這一范圍內適用安全港規(guī)則有利于提高執(zhí)法效率，增強經營者對于自己行為合法性的預期，同時又不會放縱那些明顯具有排除、限制競爭效果的行為。最后，《規(guī)定》中設置安全港規(guī)則的內容是符合國際慣例的。在具體的判斷標準方面的規(guī)定，歐美在橫向和縱向壟斷協議安全港的設置方面也分別以20%和30%作為基本的判斷標準,同時《規(guī)定》還作出了符合我國情況的替代性規(guī)定。

　　《規(guī)定》確立安全港規(guī)則對我國在知識產權領域處理壟斷問題提供了重要的指引，有利于促進國內外高科技企業(yè)之間的良性與合理競爭。

　?。ǘ╆P于拒絕許可規(guī)則

　　《規(guī)定》第七條是關于拒絕許可的規(guī)定。具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在其知識產權構成生產經營活動必需設施的情況下，拒絕許可其他經營者以合理條件使用該知識產權，排除、限制競爭。認定前款行為需要同時考慮下列因素：（一）該項知識產權在相關市場上不能被合理替代，為其他經營者參與相關市場的競爭所必需；（二）拒絕許可該知識產權將導致相關市場上的競爭或者創(chuàng)新受到不利影響，損害消費者利益或者公共利益；（三）許可該知識產權對該經營者不會造成不合理的損害。

　　《規(guī)定》中是否應該涉及拒絕許可是在征求意見過程中討論最激烈的問題之一，一些國家的政府和企業(yè)代表強烈建議刪除這方面的規(guī)定，但是《規(guī)定》最終保留了關于拒絕許可的內容，將其限制在比較窄的范圍內。一方面，拒絕許可是拒絕交易在知識產權領域的一種具體表現形式，既然《反壟斷法》規(guī)定拒絕交易有可能違法，那么拒絕許可同樣有可能違法；另一方面，由于知識產權本身具有排他性，而且還涉及維護競爭與促進創(chuàng)新之間的平衡，因此在認定拒絕許可構成違法時確實應該采用更嚴格的標準。

　　拒絕許可是指知識產權權利人拒絕授權其他經營者有償使用其知識產權的行為。拒絕許可是知識產權權利人自由行使知識產權的一種表現形式，一般情況下，反壟斷執(zhí)法機構不應要求知識產權權利人承擔與競爭對手或者交易相對人進行交易的義務，但也有例外。由于不同國家、不同機構在不同時期所強調的重點可能不完全相同，因此關于知識產權人拒絕許可是合理地行使知識產權的行為還是不正當地限制競爭（壟斷）行為，并沒有一個固定的答案，需要依具體情況而定。

　　總體來說，對于經營者在行使知識產權過程中無條件或者非歧視性地單方拒絕許可，反壟斷執(zhí)法機構一般不應認為該行為違反《反壟斷法》。但是，具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，在其知識產權構成生產經營活動必需設施的情況下，拒絕許可其他經營者以合理條件使用該知識產權，則有可能構成濫用市場支配地位行為。還應看到，拒絕許可知識產權也可能作為經營者實施其他限制性條件或搭售的手段，對此反壟斷執(zhí)法機構應結合相關限制性條件或者搭售，就其對競爭的影響進行具體分析。

　?。ㄈ╆P于專利聯營規(guī)則

　　《規(guī)定》第十二條是關于專利聯營的規(guī)定。經營者不得在行使知識產權的過程中，利用專利聯營從事排除、限制競爭的行為。專利聯營的成員不得利用專利聯營交換產量、市場劃分等有關競爭的敏感信息，達成《反壟斷法》第十三條、第十四條所禁止的壟斷協議。但是，經營者能夠證明所達成的協議符合《反壟斷法》第十五條規(guī)定的除外。具有市場支配地位的專利聯營管理組織沒有正當理由，不得利用專利聯營實施下列濫用市場支配地位的行為，排除、限制競爭：（一）限制聯營成員在聯營之外作為獨立許可人許可專利；（二）限制聯營成員或者被許可人獨立或者與第三方聯合研發(fā)與聯營專利相競爭的技術；（三）強迫被許可人將其改進或者研發(fā)的技術獨占性地回授給專利聯營管理組織或者聯營成員；（四）禁止被許可人質疑聯營專利的有效性；（五）對條件相同的聯營成員或者同一相關市場的被許可人在交易條件上實行差別待遇；（六）國家工商行政管理總局認定的其他濫用市場支配地位行為。本《規(guī)定》所稱專利聯營，是指兩個或者兩個以上的專利權人通過某種形式將各自擁有的專利共同許可給第三方的協議安排。其形式可以是為此目的成立的專門合資公司，也可以是委托某一聯營成員或者某獨立的第三方進行管理。

　　專利聯營，又稱專利池，是近一二十年來專利權人普遍采用的一種權利實現形式。對專利聯營設立行為性質的認定是《反壟斷法》實施中需要解決的一個基本問題，因為這直接關系到專利聯營本身存在的合法性。這在不同國家（地區(qū)）、不同時期有不同的分析和處理原則。目前各國既承認和重視專利聯營的積極作用，又注意防范其潛在的反競爭效果，即運用《反壟斷法》禁止經營者利用專利聯營從事排除、限制競爭的行為。專利聯營在促進互補性技術的一體化、降低交易成本、消除障礙性專利、減少侵權訴訟及其不確定性等方面具有一定的積極作用，但是在某些情況下，專利聯營也可能出現排除、限制競爭的效果，因此需要對其進行反壟斷的分析認定。根據不同的情況，這種分析認定可能分別或者同時適用《反壟斷法》中關于壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中的規(guī)定。

　　反壟斷執(zhí)法機構分析專利聯營對相關市場競爭產生的影響時，除遵循知識產權領域反壟斷執(zhí)法的一般原則外，還應當考慮以下因素：（1）參與專利聯營主體是否具有市場支配地位；（2）參與專利聯營主體的一方具有市場支配地位時，專利聯營是不是開放的和非歧視性的；（3）專利聯營是否不合理地封鎖第三方的技術或者限制替代性專利聯營的建立。一般來說，僅由互補性專利組成的聯營不會對競爭產生不利的影響，而包含有替代性專利的聯營對相關市場競爭的影響需要由反壟斷執(zhí)法機構根據個案的具體特點進行分析。

　　專利聯營有可能被其成員利用達成壟斷協議，并通過這一平臺交換價格、產量、市場劃分等有關競爭的敏感信息，進而實施相關壟斷行為。專利聯營也有可能被具有市場支配地位的經營者利用來實施濫用該地位的行為。《規(guī)定》對此分別進行了規(guī)制。

　?。ㄋ模╆P于涉及專利的標準制定和實施規(guī)則

　　《規(guī)定》第十三條是關于專利的標準制定和實施的規(guī)定。經營者不得在行使知識產權的過程中，利用標準（含國家技術規(guī)范的強制性要求，下同）的制定和實施從事排除、限制競爭的行為。具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，不得在標準的制定和實施過程中實施下列排除、限制競爭行為：（一）在參與標準制定的過程中，故意不向標準制定組織披露其權利信息，或者明確放棄其權利，但是在某項標準涉及該專利后卻對該標準的實施者主張其專利權；（二）在其專利成為標準必要專利后，違背公平、合理和無歧視原則，實施拒絕許可、搭售商品或者在交易時附加其他的不合理交易條件等排除、限制競爭的行為。本《規(guī)定》所稱標準必要專利，是指實施該項標準所必不可少的專利。

　　在現階段市場競爭中有一個引人關注的現象是標準與專利的緊密結合，其中涉及反壟斷的復雜問題。通常，標準的制定和實施有利于統(tǒng)一技術規(guī)范、促進技術創(chuàng)新、維護消費者利益和社會公共利益。但是，如果一項標準包含專利技術并得到廣泛實施，將提高其他可替代技術進入該標準的成本，可能會產生專利阻礙效應。如果專利權人在標準制定和實施過程中行使專利權的行為產生或者可能產生排除、限制競爭的效果，反壟斷執(zhí)法機構應進行反壟斷的分析認定。

　　在涉及專利的標準制定和實施過程中不可避免地會發(fā)生排除、限制市場競爭的問題。這方面的問題有不同的表現形式，違反專利披露義務和虛假承諾可能引起的反壟斷問題以及違反公平合理無歧視原則可能引起的反壟斷問題是其中兩個最為典型和突出的表現。這兩方面都需要在《反壟斷法》禁止濫用市場支配地位制度的框架下進行分析，著重把握其所涉及的特殊之處。

　　如果專利確有必要進入某項標準，那么這一事實需要被標準的制定者和其他利益相關方盡早知悉，以便其尋找替代方案和對專利權進行處置，因此專利信息的披露是處置標準中納入專利的第一步，也是預防和減少類似專利劫持行為的基礎性工作。國際標準組織、區(qū)域標準組織和國家標準機構都在其專利政策中包括了專利信息披露的內容，對相關主體課以明示或暗示的義務，要求他們披露所知的專利等知識產權。

　　如果參加標準制定過程的專利權人違反專利信息披露義務，故意不向標準制定組織披露其權利信息，使得標準制定組織相信其沒有專利權或者不會行使專利權，但在其專利被納入標準后，專利權人卻向標準的實施者主張行使其專利權，那么就要承擔相應的法律后果。這種行為可能違反不同的法律，其中涉及損害競爭的就可能違反《反壟斷法》。從《反壟斷法》的角度來看，如果專利持有人在參與標準制定的過程中，故意不向標準制定組織披露其權利信息，但是在某項標準涉及該專利后卻對該標準的實施者主張其專利權，就有可能構成違法，因為其既排除、限制了其他技術在事前為進入該標準而本來應該存在的競爭，也明顯不正當地利用了其進入標準后所形成的市場優(yōu)勢。

　　參加標準制定過程的專利權人雖然履行了專利披露義務，并且明確承諾放棄行使其專利權（他人因而可以自由且免費地實施其專利），但是在其專利進入標準后卻對實施納入標準的專利行使權利，同樣可能出現專利劫持的問題，排除、限制競爭。這種虛假承諾行為與上述隱瞞專利信息的行為在性質上都屬于專利權人在標準制定過程中的不誠實或者欺騙行為，涉及損害競爭的都可能違反《反壟斷法》，應當按照相同的分析思路處理。

　　如果一項專利技術要成為標準，那么基于專利權的排他性質，其原則上需要事先取得權利人的實施許可。為了平衡專利權人和標準實施者之間的利益，防止專利許可成為標準被接受及推廣的障礙，在標準包含專利的情況下，標準制定組織一般會要求專利權人保證對其專利技術進行實施許可，否則不會將該專利納入標準之中。專利進入標準很可能減少相關技術市場的競爭，這是因為選擇特定的技術而不選擇其他競爭的技術作為標準，那些擁有特定技術者會自動地獲得市場支配力量。為了處理有關這些競爭的問題，世界上大多數國家標準制定機構的專利政策在專利許可方面，要求專利持有者提供一個保證，如果其專利被納入一個標準，他們會以某一公認的原則來許可他人使用。這個原則現在一般統(tǒng)稱為“公平、合理、無歧視”（FRAND）原則或者“合理、無歧視”（RAND）原則。

　　在涉及專利的標準實施過程中，專利權人違反公平合理無歧視原則的可能涉及多種不同的違法行為（如違反《合同法》《專利法》等），其中涉及排除、限制競爭的行為無疑就需要依照《反壟斷法》的制度框架去分析。在這里，相關標準制定組織的專利或者知識產權政策（包括公平、合理、無歧視原則）是分析相關壟斷行為是否構成的重要參考，但不是直接的依據，更不是唯一的依據。更何況，相關標準制定組織對公平、合理、無歧視原則本身并無明確的界定。因此，這個問題最終要回到《反壟斷法》本身來分析判斷，也就是運用《反壟斷法》中的“合理原則”進行分析，而不是僅基于專利權人的承諾本身。一般來說，在某一專利成為標準必要專利后，專利權人違背公平、合理和無歧視原則，實施的壟斷行為有多種形式，主要包括拒絕許可、不公平高價、價格歧視、搭售以及不正當地尋求禁令救濟等。這同樣要經過從界定相關市場、認定市場支配地位到確認濫用行為是否構成這樣的基本分析步驟。